TJMA - 0815933-55.2022.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0815933-55.2022.8.10.0001 – SÃO LUÍS APELANTE: ADA TINA COSMÉTICOS LTDA.

Advogada: Dra.

Cristiane Martins Tassoni - OAB SP307250 APELADOS: ESTADO DO MARANHÃO E SECRETÁRIO ADJUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: Dr.

Luis Felipe Fontes Rodrigues de Souza Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE DIFAL ICMS NO ANO DE 2022.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. .

I - A impetração de mandado de segurança Em face de lei em tese é cabível quando demonstrada a ocorrência de efeito concreto (pagamento do tributo questionado), o que não é a hipótese dos autos, porquanto pretende o autor coibir a atuação do órgão fazendário de maneira permanente e genérica.

II - Ausente prova da exação impugnada, deve ser denegada a ordem.

III - Apelação desprovida.

DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Ada Tina Cosméticos Ltda. contra sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Dr.

Itaércio Paulino da Silva, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto de Administração Tributária do Maranhão denegou a segurança por falta de amparo legal.

A impetrante alegou na inicial que seria inconstitucional a cobrança do DIFAL no ano de 2022 com base no julgado do STF que decidiu ser indevida a cobrança sem a existência de lei anterior.

Requereu a suspensão das cobranças e que a autoridade impetrada se abstenha de aplicar as sanções.

No mérito, pugnou sejam impedidas as cobranças do DIFAL no ano de 2022, bem como o direito ao crédito do que foi pago entre 05/01/2022 e 01/01/2023.

A autoridade coatora apresentou informações alegando que até a data de 19/04/2022 não houve a cobrança de DIFAL referente ao exercício de 2022.

O Estado do Maranhão apresentou contestação alegando a suspensão de liminares deferida pela Presidência do TJMA; a impetração do Mandado de Segurança contra Lei em Tese, o que geraria um efeito normativo indevido, ante a generalidade e abstração da medida eventualmente concedida; A denegação da segurança: Da não aplicação do princípio da anterioridade à LC n.º 190/2022 e a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual n.º 10.326/2015.

Ao sentenciar o magistrado de origem denegou a ordem alegando falta de amparo tendo em vista que “O impetrante requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da instituição do DIFAL por meio da Lei nº 10.326/2015 do Estado do Maranhão, visto que ele deveria ter sido instituído por lei complementar, bem como o afastamento das alterações da emenda constitucional nº 87/2015.

No caso do Mandado de Segurança, por depender de prova pré-constituída, ou seja, o direito deve ser demonstrado de plano seu direito líquido e certo, não cabe alteração do pedido e da causa de pedir, mormente quando a causa já se encontra praticamente madura para julgamento, tendo em vista que está com prazo para o representante do Ministério Público Estadual ofertar parecer de mérito.

Seria o caso da impetrante buscar provimento específico em ação própria e não buscar tumultuar a presente demanda.

Neste caso, o que se tem é um debate e questionamento direto ao conteúdo da própria norma legal, e por isso não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.” Além desses fundamentos destacou que a Lei Estadual 10.236/2015 já continha previsão de incidência do DIFAL.

Inconformado, a autora apelou alegando que o STF decidiu ser necessário o advento de Lei Complementar Federal que regulamente a matéria, nos termos do artigo 146, inciso III da Constituição Federal e que os Estados se anteciparam aditando leis estaduais que deveriam observar as anterioridades previstas no art. 150 da CF.

Assim, requereu a reforma da sentença Em suas contrarrazões, o Estado do Maranhão sustentou que a apelante impetrou o mandamus contra lei em tese, uma vez que sequer demonstrou sofrer a incidência da exação tributária.

Entende demonstrado o caráter normativo.

Postulou o desprovimento do recurso e, subsidiariamente, a denegação da segurança.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

O cerne da questão diz respeito ao cabimento do mandado de segurança com vistas a suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL), sobre a venda de mercadorias em transações destinadas ao consumidor final não contribuinte, nas operações interestaduais, em face do julgamento do RE 1287019 e ADI 5469 pelo STF, fixado no Tema nº 1093, no qual definiu a necessidade de lei complementar veiculando regras gerais ao caso em comento.

O Magistrado denegou a segurança primeiro por entender que não havia prova do alegado direito líquido e certo e com relação ao mérito destacou que “a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, por isso, ela não está sujeita aos prazos descritos no art. 155, inciso III, e suas alíneas, da Constituição Federal.

A União não tem competência para instituir ou aumentar tributos pertencentes exclusivamente aos Estados, Distrito Federal e Municípios.” Inicialmente, registro que, de fato, não é admissível mandado de segurança contra lei em tese, todavia, admite-se a sua impetração visando combater ato normativo de efeitos concretos.

No caso dos autos verifico que a ação mandamental não foi suficientemente instruída, estando ausente a prova pré-constituída da exação no ano de 2022, conforme o requerido na sua inicial, que era suspender as cobranças e ainda se creditar com os valores pagos no ano de 2022.

Logo, à míngua de comprovação do direito alegado no ato da impetração, entendo que não merece reforma a sentença.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE DIFAL ICMS.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Visa a Apelante reformar da sentença a quo que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI do CPC.

II.

Quando da impetração, o titular deverá fazer a prova do seu direito líquido e certo e a violação dele, em momento único, salvo se o documento necessário à prova se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, hipótese em que o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica.

III.

A Apelante “não junta documentação idônea a comprovar um ato arbitrário da autoridade coatora, visto que não existem sequer guias de recolhimentos de tributos estaduais, a fim de demonstrar a qual ou quais operações lhe deram origem: se recolhimento de ICMS normal, por comercialização ou transporte, se por conta dos fatos alegados na inicial”.

Assim, inexiste comprovação nos autos em relação ao recolhimento passado ou atual do DIFAL pela Apelante, de modo a justificar a impetração, ainda que de forma preventiva, pois, repisa-se, a documentação instrutiva do pedido não se presta para comprovar, de plano, sem dilação probatória aprofundada, o alegado na inicial, medida incabível na via estreita do mandamus.

IV.

Apelação cível conhecida e desprovida. (TJMA, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0808113-19.2021.8.10.0001, Relator: Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa, Data do ementário: 25.10.2021) DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE RECOLHIMENTO DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA E O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – DIFAL.

EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.

SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RELAÇÃO A COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO WRIT.

IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO À SEGURANÇA.

EVENTOS FUTUROS.

CUNHO PREVENTIVO.

CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL.

DENEGAÇÃO.

I.

O cerne da questão do presente mandamus está na pretensão da parte impetrante de que seja inexigível o recolhimento de antecipação tributária e o diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL, sob a alegação de que o diferencial em questão, na qualidade de empresa optante do Simples Nacional seria inconstitucional.

II.

A autoridade coatora apontada na inicial é responsável pela realização da administração tributária, ordenando, fiscalizando e executando através dos agentes fiscais, a atividade de fiscalização e cobrança dos impostos, de modo que deve ser rejeitada a alegação de ilegitimidade passiva do impetrado.

III.

Com razão o Estado, nos termos da Súmula nº 271, STF, quanto a preliminar de utilização do writ como sucedâneo de ação de repetição de indébito, eis que a parte impetrante postula o ressarcimento do DIFAL com relação a fatos anteriores à impetração do mandado de segurança.

IV.

Verifico ainda a impossibilidade de se atribuir caráter genérico e abstrato à segurança, eis que o objetivo da impetrante possui cunho preventivo, pois pretende ser desobrigada do recolhimento do DIFAL para operações futuras, o que corresponderia a autorizar que independentemente da época ou montante de vendas de mercadorias aos consumidores finais, a empresa não fosse compelida ao pagamento do tributo previsto nas normas aplicáveis à espécie, o que é inadmissível à via escolhida.

V.

Porquanto, ante a matéria preliminar enfrentada e acolhida, entendo pela denegação da segurança, nos termos do art. 485, IV, CPC c/c art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009.

VI.

Ainda que fosse possível a impetração para os fins pretendidos, no mérito o resultado não seria diverso (denegação), eis que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da discussão sobre a cobrança de ICMS da empresa optante pelo Simples Nacional, na modalidade de cálculo do diferencial de alíquota, dando origem ao Tema 517 da sistemática da repercussão (RE 970821), que no julgamento do mérito da questão, fixou a seguinte tese aplicável ao presente caso: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Precedentes do STJ e do TJ/MA.

VII.

A exigência do pagamento antecipado da diferença do ICMS entre a alíquota interestadual e interna, nas operações interestaduais, devida ao Estado no qual está localizado o estabelecimento destinatário, aplica-se ao contribuinte do imposto optante do SIMPLES NACIONAL, por força de expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/06.

VIII.

Segurança Denegada. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0819123-97.2020.8.10.0000, Relator: Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, Data: 28/10/2021).

Assim, as mudanças realizadas pela Emenda Constitucional nº. 87/2015 destinam-se a enfrentar o desequilíbrio arrecadatório, somado a circunstância que a falta de lei complementar não inviabiliza a aplicação da norma constitucional que prevê a distribuição das receitas do ICMS por meio do diferencial de alíquota interestadual.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação supra.

Cópia da presente decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator