TJMA - 0813470-43.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0813470-43.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: RAFAEL DE LACERDA CAMPOS - MG74828, FABIANA DINIZ ALVES - MG98771 RÉU: IMPETRADO: SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR proposto por DL COMERCIO E INDÚSTRIA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA., E OUTROS contra o SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO, todos devidamente qualificados na exordial.

Aduz as impetrantes, em epítome, que são sociedades empresárias com notória relevância por sua atuação no comércio varejista de mercadorias, com predominância de produtos eletrônicos, conforme seu Contrato Social e que no exercício de suas atividades, realizam operações de vendas de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Maranhão, sujeitando-se assim ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS, mais conhecido como DIFAL.

Alegam que, a fundamentação constitucional para exigência do DIFAL é a Emenda Constitucional nº. 87/2015 que, passou a prever que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, o ICMS seria devido à alíquota interestadual para o Estado de origem e para o Estado de destino.

E após a publicação da Emenda Constitucional nº. 87/2015, o CONFAZ publicou o Convênio ICMS nº. 93/2015, para instituir e estabelecer as regras gerais para os Estados de destino exigirem o DIFAL.

Sustentam que conforme orienta o art. 146, inciso III, alíneas “a” e “b” da Magna Carta, os Estados-membros poderiam cobrar o DIFAL somente após a publicação de Lei Complementar Federal instituindo tal cobrança.

No entanto, os Estados-membros começaram a exigir o recolhimento do referido imposto sem a publicação de qualquer Lei Complementar Federal, utilizando como fundamento para tanto o Convênio CONFAZ nº. 93/2015 e Leis Estaduais instituídas com base em tal convênio.

Ressalvam que em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº. 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL.

Compulsando o art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, verifica-se que foi expressamente disposto acerca da necessidade de se respeitar as anterioridades de exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Magna Carta.

Levando em conta que a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 ocorreu no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 1º de janeiro de 2023, mas que os Estados-membros estão utilizando de subterfúgios para que possam realizar a cobrança do DIFAL.

Após tecerem considerações favoráveis ao seu pleito, requereu que seja concedida a medida liminar, inaudita altera pars, para que seja suspensa, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL exigido pelo Estado do Maranhão nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, sucessivamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº. 190/2022, bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer medida tendente a obstar, direta ou indiretamente, o direito vindicado, inclusive impedir o acesso à Certidão de Regularidade Fiscal (CND ou CPD-EN); a notificação da autoridade Coatora; que seja cientificado o Estado do Maranhão; a intimação do Ministério Público; no mérito, que seja concedido definitivamente a segurança postulada, para reconhecer o direito das Impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022 que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Maranhão ou, sucessivamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº. 190/2022; que seja declarado o direito à repetição, seja pela via compensatória ou restituitória, dos valores relativos ao ICMS-DIFAL eventualmente recolhidos indevidamente durante o ano de 2022, propriamente corrigidos; que a Impetrada seja condenada ao ressarcimento das despesas processuais despendidas durante o trâmite do processo.

Deu à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A exordial veio instrumentalizada com os documentos de ID’s nº 62956240 à 62956246.

Em 18 de março de 2022 este juízo deferiu em parte o pedido de liminar pleiteado, para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Maranhão nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, determinou a notificação da Autoridade Impetrada, que se desse ciência ao órgão de representação judicial do Estado do Maranhão, e vista ao representante do Ministério Público (ID nº 63025194).

Termo de ID nº 63703448, juntando OFÍCIO nº 668/2022 GABIN/ASJUR, informando que foram adotadas medidas administrativas para cumprimento do comando judicial, com a cientificação das áreas competentes, conforme memorandos n° 171 e 172 da ASJUR/SEFAZ, e que é ausente ato coator que a impetrante alega ser ofensivo ao seu suposto direito, haja vista que, até presente data, não houve atos de cobrança de ICMS/DIFAL, referentes ao exercício de 2022.

O Estado do Maranhão informou que interpôs Agravo de Instrumento em face da Decisão de ID nº 63025194, e requereu a juntada aos autos do processo o comprovante da interposição do recurso (ID nº 64859754).

O Estado do Maranhão apresentou Contestação de ID nº 64865949, alegando impetração do mandado de segurança contra lei em tese; caráter normativo da segurança pleiteada no mandado de segurança; a não aplicação do princípio da anterioridade à LC nº 190/2022; a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual nº 10.326/2015; e ao final requereu que seja indeferida a medida liminar, extinto o processo ou denegada a segurança.

Os Impetrantes informaram que interpuseram Agravo de Instrumento em face da Decisão de ID nº 63025194, e informaram ainda que o referido Agravo de Instrumento foi protocolado sob os autos nº. 0807428-78.2022.8.10.0000 (ID nº 64872390).

Devidamente intimado em ID nº 74181813, o Órgão Ministerial apresentou Parecer no ID nº 75141136, opinando pela não intervenção no presente feito. É o relatório.

Analisados, decido.

Segundo prevê a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXIX, e o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança individual e coletivo, serve o mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo, aquele capaz de ser comprovado de plano (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nessa esteira, deve ser levado em consideração que “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca” (MS 20.882/DF, Rel.

Min.

Celso de Mello).

Preliminarmente, deve o magistrado percorrer uma vereda rumo à sentença – ato culminante e finalístico do processo – onde se examina e perscruta questões de ordem pública, tais como legitimidade da parte, pressupostos processuais, como requisitos de existência e validade da relação processual e as condições do exercício regular da ação, como direito público, subjetivo e abstrato.

Deve observar, nesse munus, uma determinada ordem lógica de prejudicialidade, em sua atividade jurisdicente, havendo possibilidade de indeferimento da inicial conforme previsão no art. 10 da Lei nº 12.016/09, razão pela qual passo a essas questões.

A irresignação do Impetrante, ponto aríete da presente ação mandamental, objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS/DIFAL exigido nas operações interestaduais realizada pela Impetrante envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado, durante a integralidade do ano de 2022, bem como determinar que o Estado abstenha-se de adotar qualquer medida constritiva tendente à cobrança do tributo supramencionado.

Conforme exposto alhures, os fatos articulados na petição inicial devem ser indene de dúvidas.

Do contrário, nos termos do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, a inicial será desde logo indeferida.

Torna-se imprescindível, desta forma, que os fatos sejam incontroversos, claros e precisos, ou seja, que deles haja prova pré-constituída, já que, no procedimento do mandamus, é inadmissível a instrução probatória, sendo irrelevante para o seu conhecimento sua complexidade.

Para a formação de um juízo de valor positivo no início da ação mandamental, devem estar presentes concomitantemente a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora), conforme previsão no art. 300 do Código de Processo Civil, de forma que poderá ser suspenso o ato apontado como ilegal ou abusivo (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009), verbis: Art. 7º.

Ao despachar à inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Retomando ao caso posto, verifica-se O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou os pedidos de liminares feitos sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para o comércio eletrônico (Difal) De acordo com Moraes: “Trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”, afirma, na decisão de ADI 7066.

Analisando de forma perfunctória os documentos na petição inicial, não vislumbro a boa aparência do direito nuclear da parte Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão.

A Lei Complementar n° 190 foi publicada no dia 05/01/2022, sendo que pelo conteúdo normativo da decisão do STF, deveria ter sido editada até o dia 31/12/2021.

Em razão disso, a impetrante defende que o imposto só pode ser cobrado a partir de janeiro de 2023, para, supostamente, obedecer ao princípio da anterioridade anual, ou a partir do dia 05/04/2022, para se confomar à anterioridade nonagesimal.

Entretanto, não partilho desse entendimento, pois a aludida novel Lei Complementar, não se submete ao princípio da anterioridade, senão vejamos: O art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal dispõe: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [. . .] III - cobrar tributos: a) [. . .] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A Lei Complementar n° 190/2022 apenas regulamentou a cobrança (a divisão) do ICMS (espécie já existente) nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, como: 1) da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, §2º); 2) do local da operação (art. 11, V); 3) do tempo da operação (art. 12), da base de cálculo da DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A) e 4) da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A).

Eis a ementa da nova Lei Complementar n° 190/2022: “LEI COMPLEMENTAR N° 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. (grifamos) A Constituição Federal repartiu as competências tributárias dos entes federados, atribuindo às leis estaduais a instituição em espécie do ICMS, competindo à legislação federal apenas a regulamentação da cobrança.

Com efeito, destaca-se que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária (seja para o exercício financeiro, seja para a noventena) é tão somente da lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou altere alíquotas (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF), não se aplicando à Lei Complementar n° 190/2022 (que apenas estabelece normas gerais de tributação).

Apesar da edição da indigitada Lei Complementar Federal abrir uma nova discussão jurídica sobre o ICMS/DIFAL, no caso a aplicação, ou não, do princípio da anterioridade (STF, ADI n° 7066), no meu entendimento não afeta o Estado do Maranhão.

A cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado do Maranhão se dá com arrimo na Lei Estadual n° 10.326/2015, já com mais de seis anos de implementação, tendo sido respaldada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao diferir a exigência da Lei Complementar para 2022, validou a cobrança do imposto com base na lei local, que já estava em vigor desde 2015, não violando, portanto, o princípio da anterioridade.

Destarte, a lei estadual que já está com mais de seis anos de vigência, somado ao fato de que não é objeto da Lei Complementar n° 190/2022 criar tributo, nem alterar alíquota, mas apenas regulamentar a cobrança do ICMS/DIFAL, entendo que qualquer que seja a decisão tomada pelo STF na referida ADI n° 7066, não afetará aqueles estados cujas leis relativas à instituição da espécie já tinham cumprido a exigência constitucional da anterioridade ao tempo da edição da aludida Lei Complementar, como é a situação do Estado do Maranhão.

A Lei Complementar n° 190/2022 entrou em vigor no dia de sua publicação (05/01/2022), sendo que a partir daí produz os seus efeitos de “norma geral”, já que não instituiu o ICMS/DIFAL, mas apenas fixou critérios para a instituição desse imposto pelos entes federados que ainda não o tivessem criado.

Desta feita, apesar do advento desta Lei Complementar suprir a lacuna normativa, isto não impediu que o Supremo Tribunal Federal se utilizasse de modulação na sua decisão, ao legitimar as normas estaduais que já estavam em vigência no dia da conclusão do julgamento. É cediço que a via constitucional-processual do mandado de segurança não aceita a instauração de fase processual de instrução, na qual seja autorizada a produção de provas.

Sendo instrumento garantidor de direito líquido e certo, os fatos que consubstanciam a causa de pedir deduzida no remédio heroico, devem ser demonstrados de maneira precisa e incontroversa, por intermédio da prova pré-constituída.

Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA.

A documentação apresentada quando do ajuizamento do mandado de segurança revelou-se insuficiente a demonstrar a pretendida estabilidade financeira, porquanto não estava adequadamente comprovado, no momento oportuno, que a impetrante tivesse recebido a gratificação de função por mais de dez anos, como exige a Súmula 372 do TST.

Não sendo cabível a emenda da petição inicial, diante do rito cognitivo sumário da ação mandamental, conforme a Súmula 415 do TST, inviável considerar a documentação superveniente juntada aos autos.

Segurança denegada. (TRT-4 - MSCIV: 00218077920195040000, Data de Julgamento: 23/10/2019, 1ª Seção de Dissídios Individuais) Nesse sentido vê-se que não estão presentes os pressupostos de concessão da segurança pleiteada, consoante disposições do ordenamento jurídico pátrio, a saber: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (Maria Sylvia Zanella de Pietro.

Direito administrativo, 21ª ed.

São Paulo, Atlas 2008, p.729), visto que não há demonstração de inequívoca de violação a direito líquido e certo através de documentação pré-constituída Neste passo, corroborando as diretrizes informadoras do direito líquido e certo a ser assegurado por meio do mandado de segurança, cito a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, verbis: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, ... e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 25.ed., atualizada e complementada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 36/37).” Cito, porque pertinente, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

IMPRESCINDÍVEL. 1.

Eventual nulidade exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

Assim, aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 2.

A aferição quanto à inidoneidade do procedimento levado a efeito quando da aplicação da prova oral é inviável na via eleita, por ser matéria carecedora de dilação probatória, sendo certo que a mera alegação nesse sentido não é capaz de contornar essa exigência, porquanto a ação mandamental exige a prova pré-constituída do direito perseguido. 3.

Recurso ordinário conhecido e desprovido. (grifamos) (RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 21931 / TO - STJ – Órgão julgador: Quinta turma.

Relator (a): Ministra LAURITA VAZ.

DJe 13/12/2010)” Ademais, o Impetrante postula medida com caráter genérico, abstrato e futuro, de forma a abarcar todas as possíveis cobranças e autuações que as Autoridades Coatoras pudessem vir a realizar com base na Lei Complementar n° 190/2022, possuindo natureza de segurança normativa, genérica e futura, o que é rejeitado pelo ordenamento jurídico pátrio por esta via mandamental, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

Nesse mesmo sentido se encontram diversos precedentes jurisprudenciais consolidados, considerando que não cabe Mandado de Segurança para invalidar norma abstrata e geral, mas somente para o desfazimento de ato concreto que, embasado na norma, tenha ferido direito líquido e certo.

O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: DIREITO CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DE ICMS.

SOBRE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

SÚMULAS 269 E 226 DO STF E 271 DO STJ.

I - Não se pode através de Mandado de Segurança declarar em abstrato a invalidade de lei ou decreto-lei, por vicio de inconstitucionalidade, conforme destaca a Súmula nº 266 do STF "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". […] IV - Desse modo, compulsando os autos não vislumbrei a presença de provas pré constituídas, que materializasse o direito líquido e certo invocado, e amparado por via mandamental, restando portando mais do que demonstrado que a via eleita é inadequada para o fim que pretende o Apelante.

V - Apelação conhecida e improvida. (TJ-MA - APL: 0327272012 MA 0001324-91.2008.8.10.0001, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/03/2013, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2013) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA.

VEDAÇÃO DA APREENSÃO DE MERCADORIAS EM FUNÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS.

SEGURANÇA DE CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I — A apreensão de mercadorias pelo Fisco, para efeito de constranger ao pagamento da dívida tributária, constitui medida ilegal, que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, sendo pacífica a jurisprudência nesse sentido, como deflui da Súmula 323 do STF (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

II — Contudo, a existência desse entendimento consolidado não autoriza o Poder Judiciário a vedar ao Fisco toda e qualquer apreensão, em favor do contribuinte, porque estaria caracterizada a atuação do juiz como se legislador fosse, editando regra de efeitos futuros, gerais e abstratos, em desaprumo com os contornos constitucionais que regem a separação dos poderes.

III — Ainda que se trate de impetração preventiva, o mandado de segurança não pode ser ajuizado com o objetivo de obtenção de provimento jurisdicional que coíba, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, sob a ótica do impetrante, possa lesar seu direito.

IV — Apelação provida. (TJ/MA.

Acórdão n° 107.596/2011. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível.

Relator (a): Des.

Marcelo Carvalho Silva.

Sessão do dia 25/10/2011) Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL ERAM DESTINADAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS E ENGENHARIA.

PRETENSÃO DE SE AFASTAR A EXIGÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXAR, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, NORMA GERAL E ABSTRATA. [...] 2.

Não é possível, em sede de mandado de segurança, a fixação de norma geral e abstrata, destinada ao futuro, tendo em vista que, por expressa previsão constitucional, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando houver concreta ameaça ou violação de direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, da CF/88). 3.

Recurso ordinário não provido. (RMS 25.266/MS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011) PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - AGROPECUARISTAS - AQUISIÇÃO DE INSUMOS - RECOLHIMENTO DE ICMS - CREDITAMENTO – ALCANCE. 1.

O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente.

Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas. 2.

Pedido formulado na inicial no sentido de garantir o direito ao creditamento do ICMS relativamente a insumos já adquiridos nas operações futuras.

Possibilidade. 3.

Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que venha a lesar o direito do impetrante, conferido ao julgado caráter normativo. 4.

Recurso especial improvido.

REsp 438.693/MT, Rel.: Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 24/08/2004, DJ 13/12/2004.) Em tais condições, e pelo que mais consta nos autos, já nesta fase meritória, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09 e art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em decorrência do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 22 de setembro de 2022.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO: 0813470-43.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA, IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: RAFAEL DE LACERDA CAMPOS - MG74828, FABIANA DINIZ ALVES - MG98771 RÉU: IMPETRADO: SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO Vistos em Correição, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por DL COMÉRCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA E OUTROS contra ato reputado ilegal do SECRETARIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA todos devidamente qualificados nos autos.

Narra as Impetrantes que são sociedades empresárias com notória relevância por sua atuação no comércio varejista de mercadorias, com predominância de produtos eletrônicos Sustenta que no curso de suas atividades e em relação a operações de venda realizadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizados no Estado do Maranhão, sujeitando-se, portanto, ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS, mais conhecido como DIFAL, conforme comprovado através das Guias Nacionais de Recolhimento de Tributos Estaduais -GNRE Aduz que a competência para a instituição do ICMS DIFAL foi atribuída (às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais) pela Emenda Constitucional (“EC”) nº 87/2015, a qual foi regulamentada, originalmente, pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, mas que a instituição do DIFAL pelo Estado de destino decorre de envio de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e tem a sua aplicação autorizada por meio da modificação do artigo 155 da CF/88, com redação introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015.

Sustenta que, apesar da referida imposição constitucional, os Estados, como se mencionou acima, utilizaram-se do Convênio ICMS n. 93/2015, do CONFAZ, para proceder à cobrança tributária no âmbito de suas respectivas unidades federativas, o que ataca as normas estaduais relacionadas ao tributo (ICMS DIFAL e respectivos adicionais) de manifesta inconstitucionalidade já que não fundamentadas em Lei Complementar nacional competente, o que ensejou, assim, o debate de todas as leis estaduais que objetivam a cobrança do ICMS DIFAL em comento perante o Poder Judiciário.

A referida disputa foi objeto de julgamento da ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.109 (tema 1093), nos autos dos quais o E.

Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria, em sessão de julgamento havida no dia 24/02/2021, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL devido aos estados de destino incidente sobre mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no referido convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar disputando o tema, tendo se fixado a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e quando do referido julgamento, houve a modulação dos efeitos da tese para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL, em relação às cláusulas primeira, segunda e terceira do referido convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, apenas a partir do exercício financeiro de 2022, conforme se denota do v. acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.287.019.

Aduz que: “Em relação ao Estado do Maranhão, o art. 2º da Lei Estadual nº.10.326/2015, publicada em 25/09/2015 (isto é, antes mesmo da publicação da Lei Complementar nº. 190/2022) e que altera a Lei Estadual nº. 7.799/2002, prevê que ela entra em vigor na data de sua publicação, sem a observação da anterioridade, acarretando, assim, justo receito das Impetrantes em se submeterem à cobrança imediatado DIFAL”.

Ao final requer que: “seja concedida a medida liminar, inaudita altera pars, ante a inequívoca presença dos requisitos elencados no art. 7º, III da Lei nº. 12.016/09, para que seja suspensa, na forma do art. 151, inciso IV do CTN, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL exigido pelo Estado do Maranhão nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, sucessivamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº. 190/2022,bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer medida tendente a obstar, direta ou indiretamente, o direitovindicado, inclusive impedir o acesso à Certidão de Regularidade Fiscal (CND ou CPD-EN) ”.

Com a inicial (ID nº 62956238) juntou documentos de ID’s nºs 62956240 a 62956246. É o relatório.

Analisados, decido.

Os pressupostos para a concessão da liminar estão consubstanciados nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora e também positivados no artigo 7º, III da Lei n. 12.016/2009.

Sobre esses requisitos é necessário registrar que a decisão proferida, seja negando, seja concedendo o pleito, é precedida de análise superficial e perfunctória dos elementos e argumentos constantes dos autos, além é claro, de adequada fundamentação.

Se do caso concreto for possível vislumbrar, ab initio, que o direito invocado é plausível e que existe um risco considerável de irreparabilidade ou mesmo de dificuldade de sua reparação, decorrente do fator “tempo de duração do processo”, então não há faculdade ou discricionariedade, pois o juiz tem o dever de deferir a cautela postulada.

No caso em tela, cumpre ressaltar que a questão em debate foi objeto do julgamento do RE nº 1287019 com Repercussão Geral (tema 1093) em conjunto com a ADI nº 5469, pelo qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

Outrossim, cumpre ressaltar que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvadas as normas legais que versem sobre a cláusula nona do convênio mencionado.

Ainda, ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Eis a ementa do julgamento do RE 1287019: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” Feitas essas considerações, vê-se, a princípio, que o pedido formulado pelo impetrante enquadra-se nos parâmetros da decisão mencionada, uma vez que, de acordo com os efeitos da modulação, a decisão somente produzirá efeitos, no tocante às leis dos Estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, somente a partir de 2022.

Cumpre frisar que foi votado e aprovado, o PLP 32/21 (Disciplina a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte), sendo encaminhado para sanção no mês de Dezembro de 2021, porém apenas sancionado em janeiro de 2022, transformando-se na Lei Complementar 190 de 04 de janeiro de 2022 (Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto).

Se, por um lado, a referida Lei sepulta a discussão quanto a possibilidade de cobrança do DIFAL, por parte dos Estados da Federação, em relação ao consumidor final não contribuinte do ICMS, abriu margem para o debate de quando será possível tal cobrança, uma vez que apesar de aprovada em dezembro de 2021, a LC 190, apenas foi sancionada e publicada em janeiro de 2022, gerando dúvida quanto a aplicação do princípio da anterioridade e da anterioridade nonagesimal, ou apenas deste último.

A própria LC 190/22 nos dá o norte interpretativo ao dispor que: "Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".

Por sua vez, o art. 150, III, c da CF/88 prevê: "Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Logo, somente pode haver cobrança da diferença de ICMS relativo a consumidor final, não contribuinte do imposto, a partir de 90 dias a contar da data da publicação da LC 190/22.

Desse modo, restou evidenciada a ilegalidade da cobrança da diferença de ICMS pelo fisco estadual, razão pela qual o deferimento em parte do pedido é medida que se impõe.

Ante o exposto, defiro em parte a liminar pleiteada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Maranhão nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.

Notifique-se a Autoridade Impetrada nos moldes do art. 7°, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar informações.

Dê-se ciência ao órgão de representação judicial do Estado do Maranhão, enviando juntamente ao mandado cópia da inicial sem documentos, para que, havendo interesse, ingresse no feito (art. 7º, inc.

II, Lei 12.016/2009).

Após isso, vista ao representante do Ministério Público Estadual, pelo prazo de 10 (dez) dias.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 18 de março de 2022.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública