TJMA - 0800659-76.2021.8.10.0101

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO N° 0800659-76.2021.8.10.0101 Apelante : Genezia Zeferina Pereira Advogada : Vanielle Santos Sousa (OAB/PI 17.904) Apelado : Banco Bonsucesso Consignado S/A Advogada : Flaida Beatriz Nunes de Carvalho (OAB/MG 96.864) Órgão Julgador : Sétima Câmara Cível Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

LEGALIDADE DOS DESCONTOS.

IRDR Nº 53.983/2016.

APLICAÇÃO - 1ª TESE.

ART. 373, I e II, DO CPC.

PROVA ROBUSTA.

RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR POR DANOS MORAIS.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA.

CONDENAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ INDEVIDA.

ABUSO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADO.

DECISÃO SURPRESA.

DECOTE.

APELAÇÃO CONHECIDA E, MONOCRATICAMENTE, PROVIDA PARCIALMENTE (ARTS. 932, V, “C”, DO CPC E 319, § 2º, DO RITJMA).

I.

Dispõe o art. 985, I, do CPC, que julgado o incidente de resolução de demandas repetitivas, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal; II.

A relação jurídica debatida nos autos deve observar a distribuição do ônus da prova estabelecida na 1ª tese do IRDR nº 53.983/2016, assim como o disposto nos arts. 6º, VIII, do CDC e 373, I e II, do CPC; III. À luz do art. 6º do Código de Processo Civil, cabe à apelante, quando alegar que o mútuo não foi recebido, apresentar a contraprova, juntando os extratos da conta na qual o benefício é creditado, de modo a cumprir com o ônus que lhe é devido, qual seja, demonstrar não ter usufruído de tal quantia; IV.

Diante do relevante conjunto probatório instrumentalizado pelo apelado, mostra-se legítima a cobrança do mútuo contratado pela apelante, não comportando falar em restituição de valores em dobro e reparação por danos morais; V.

Ausentes os requisitos da responsabilidade objetiva, o juízo a quo julgou improcedentes os pedidos e condenou a apelante em litigância de má-fé; VI.

Apelo comporta provimento apenas para afastar a condenação em multa por litigância de má-fé, embora a demanda se apresente manifestamente infundada, a imposição de multa por litigância de má-fé exige que a parte se comporte de maneira desleal, circunstância ausente na presente demanda para ensejar a incidência da norma descrita no art. 80, II e III, do CPC/2015; VII.

Apelo conhecido e, monocraticamente, provido parcialmente.

DECISÃO Cuidam os autos de apelação interposta por Genezia Zeferina Pereira contra sentença exarada pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Monção/MA (ID nº 18853471), que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano material e moral, que move em face do Banco Bonsucesso Consignado, nos seguintes termos: (...) ANTE O EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida pela parte Autora, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Condeno a autora, no pagamento em favor da referida ré da multa por litigância de má-fé, correspondente à importância de 3% do valor atribuído à causa, com a respectiva correção monetária, a contar da data do ajuizamento da ação, com fundamento no artigo 81, do Código de Processo Civil, visto que reconhecida a litigância de má fé da autora, na forma prevista no artigo 80, inciso II, do referido estatuto legal. (...) Da petição inicial (ID nº 18853449): A apelante ajuizou a presente demanda ao argumento da existência de descontos indevidos efetuados no seu benefício previdenciário, porquanto oriundos de negócio jurídico fraudulento realizado em seu nome junto ao apelado.

Da apelação (ID nº 18853474): Em suas razões recursais, a apelante pleiteia o provimento do recurso, a fim de reformar a sentença para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial e afastar a condenação por litigância de má-fé.

Das contrarrazões (ID nº 18853476): Por sua vez, o apelado requereu o desprovimento do recurso, de modo a manter a sentença integralmente e, alternativamente, acaso reformada a sentença e julgado procedentes os pedidos, a devolução do mútuo para conta de titularidade da apelante.

Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 20342393): Manifestou-se no sentido de que seja o apelo conhecido, sem, todavia, opinar em relação ao mérito. É o que cabia relatar.

DECIDO.

Da admissibilidade recursal Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la monocraticamente, em razão das teses fixadas por esta eg.

Corte de Justiça sobre a matéria tratada nestes autos, quando do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, nos termos do que dispõem os arts. 932, V, “c”, do CPC1 e 319, § 2º, do RITJMA2.

Da aplicação das teses do IRDR nº 53.983/2016 A demanda está abrangida pelas teses estabelecidas pelo Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas nº 53.983/2016, cuja temática envolveu ações relacionadas a contratos de empréstimos consignados entre instituições financeiras e aposentados/pensionistas e sendo fixadas nos seguintes termos, in verbis: 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369). 2ª TESE: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). 3ª TESE: É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. 4ª TESE: Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).

Na forma do art. 985, I, do CPC, julgado o incidente, a tese jurídica deve ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal3.

Da responsabilidade do fornecedor de serviços A relação jurídica tratada nos autos está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor (art. 3º, § 2º4), em atenção aos verbetes das Súmulas 297 e 479 do Superior Tribunal de Justiça5 sobre o tema.

Não obstante a isso, deve ser observado também a distribuição do ônus da prova estabelecida na 1ª tese do IRDR nº 53.983/2016, assim como o disposto nos arts. 6º, VIII, do CDC6 e 373, I e II, do CPC7, cabendo ao apelado comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da apelante, mediante juntada de documento que demonstre a existência da relação jurídica e a regularidade da cobrança, ao tempo em que incumbe a ela comprovar o direito alegado promovendo as provas ao seu alcance.

Partindo desse ponto, o histórico processual dos autos revela que o apelado cumpriu com o ônus probandi (art. 373, II, do CPC) ao juntar o contrato de empréstimo consignado (ID no 18853458, pág. 8) aderido pela apelante, acompanhado da autorização para desconto em seu benefício, da indicação dos dados da conta benefício de sua titularidade para transferência do mútuo, da assinatura eletrônica da apelante, da biometria facial, medidas adotadas suficientes para falecer os argumentos articulados na inicial no sentido de responsabilizar civilmente o recorrido.

Do contrário, a apelante deixou de exercer a oportunidade do contraditório, a fim de apresentar contraprova de sua alçada, confirmar as alegações contidas na inicial e refutar as provas e os argumentos trazidos pelo recorrido na contestação, sobretudo quanto os extratos do período provável da transferência do mútuo, já que não resta caracterizada a hipossuficiência técnica da apelante nesse ponto, pois facilmente afastaria a prova que demonstra a disponibilização do crédito na sua conta bancária, isso mediante simples acesso digital ou requerimento perante a sua agência bancária sem incorrer em quebra de sigilo bancário.

Sobre o tema em análise, elucidativo é o ensinamento de Daniel Amorim Assumpção Neves8: A colaboração das partes com o juiz vem naturalmente de sua participação no processo, levando aos autos alegações e provas que auxiliarão o juiz na formação de seu convencimento.

Quanto mais ativa a parte na defesa de seus interesses mais colaborará com o juiz, desde que, claro, atue com a boa-fé exigida pelo art. 5º do CPC.

O conjunto probatório, especialmente as provas instrumentalizadas pelo apelado, trouxe a selfie retirada pela própria apelante, o contrato digital acompanhado de biometria facial e, por fim, o comprovante de transferência do mútuo via TED (ID no 18853458, pág. 18) disponibilizado à beneficiária em conta bancária de sua titularidade.

Os referidos procedimentos se tratam de medidas adotadas pelo apelado e são suficientes para confirmar a identificação da apelante e a sua concordância com a proposta formulada.

Ademais, é importante ressaltar que o documento pessoal da apelante que acompanha o contrato juntado na contestação é o mesmo anexado por ela na petição inicial, sendo possível concluir que a recorrente estava presente no estabelecimento financeiro/correspondente bancário no momento da formalização do contrato de empréstimo questionado, já que não consta nos autos notícia de que seus documentos tenham sido extraviados ou furtados.

Não se pode olvidar que a espécie contratual contestada advém do desenvolvimento do sistema financeiro e se revela como ferramenta de otimização das operações eletrônicas de crédito, por meio de cartão magnético ou via mobile banking (aplicativo), meio fácil, moderno, eficiente e seguro de autenticação diante da larga utilização dos smartphones.

Logo, a atual realidade das operações bancárias são consumadas por meio eletrônico que não geram documentos físicos de adesão da forma tradicional, com termos gerais da contratação ofertada pela instituição financeira, porém, passaram a utilizar a biometria facial e/ou outros meios de identificação e de aceite, como senha eletrônica, token e geolocalização, permitindo a autenticação das partes contratantes com alto grau de segurança, além de permitir que qualquer pessoa assine um documento eletrônico sem a necessidade de certificado digital. À luz de tais fundamentos, emerge a adequação da sentença proferida pelo juiz de base, haja vista considerar a validade da biometria facial e outros meios de identificação e de anuência em contratos digitais, já que é uma prática empregada na realidade de diversas instituições financeiras e órgãos governamentais, como por exemplo o INSS na prova de vida, além do que aceita pelo ordenamento jurídico e jurisprudência como meio válido de manifestação autêntica de vontade, nos termos do art. 107 do CC, que não exige forma solene e tradicional, a punho, para que os contratos sejam assinados.

Nesse ponto, convém ressaltar que em todas as relações jurídicas advindas dos negócios jurídicos deve ser valorizado os princípios contratuais da autonomia da vontade, do consensualismo, da boa-fé, probidade e da função social, de modo a garantir uma postura ética por parte das partes envolvidas e o cumprimento das obrigações firmadas.

Diante desse cenário, com base no artigo 107, do CC, considerando que a regra da exteriorização da vontade dos contratantes não segue forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, o caso dos autos exige reconhecer a validade contratual questionada, ainda mais quando corroborada com a postura adotada pela apelante na contratação, de modo a afastar qualquer hipótese de prejuízo ao apelado, especialmente no que se refere ao seu ônus probatório.

Esse é o entendimento deste eg.

Tribunal de Justiça sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

LEGALIDADE DOS DESCONTOS.

IRDR Nº 53983/2016.

APLICAÇÃO.

ART. 373, II, DO CPC.

PROVA.

RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR PELOS DANOS MORAIS.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I. (…) II.

Da análise detida dos autos, verifico que o Banco apelado se desincumbiu de provar a existência de fato extintivo do direito da autora, visto que comprovou através dos documentos de ids. 12174189 e 12174190 (cópias de cédulas de crédito bancário devidamente assinadas e documentos pessoais) e ids. 12174195 e 12174196 (comprovantes de transferência bancária), que houve regular contratação do empréstimo consignado, bem como que o valor foi efetivamente disponibilizado à consumidora, atendendo assim o disposto no art. 373, II do Código de Processo Civil.

III. (…) IV.

Nesse sentido foi o entendimento do Plenário desta Corte no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016 de Relatoria do Des.

Jaime Ferreira de Araújo, ocorrido no da 12 de setembro de 2018.

V.

Assim, a aplicação da tese jurídica fixada no IRDR nº 53983/2016 é medida que se impõe, em atendimento ao que dispõe o Código de Processo Civil.

VI.

Com efeito, não restando demonstrada a prática de ato ilícito por parte da instituição bancária apelada, tem-se que o negócio jurídico firmado é válido, sendo o numerário depositado na conta da parte apelante, os descontos das prestações mensais se revestem de legalidade, representando o exercício legítimo do direito da instituição bancária de cobrar a contraprestação devida pelo contrato de empréstimo firmado.

VII.

Apelo conhecido e desprovido.

Unanimidade. (TJMA ApCiv 0832380-94.2017.8.10.0001. 5ª Câmara Cível.

Relator Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

Publicado em 25.10.2021) - grifei Destarte, há de prevalecer a regra da liberdade das formas, do consensualismo e da exteriorização da vontade dos contratantes sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei (art. 107 do CC), a outra conclusão não se pode chegar senão de que a avença existiu entre as partes regularmente e os descontos a ela relativos são devidos.

A fundamentação até aqui delineada, restrita às formalidades contratuais questionadas, conduz à manutenção da sentença.

Da litigância de má-fé Prosseguindo-se, no apelo almeja-se o afastamento da condenação por litigância de má-fé imposta à recorrente na sentença, situação, portanto, que passa a ser analisada com base na legislação processual que trata do referido instituto.

O caso em apreço demonstra o ajuizamento de demanda que pretendia a declaração de nulidade contratual, com a consequente devolução em dobro das prestações descontadas no benefício previdenciário da apelante e reparação pelo dano moral sofrido, ao argumento de negócio jurídico inexistente.

No entanto, alicerçada na instrução processual, especialmente quanto as provas documentais produzidas pelo apelado, restou inequivocamente comprovada a celebração do contrato entre as partes, o que levou o juízo de base a julgar improcedentes os pedidos iniciais, condenando o apelante em multa por litigância de má-fé.

Nos termos do art. 81, do CPC, de ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas eventualmente efetuadas.

Pelas razões expostas no comando sentencial, a conduta assumida pela apelante não está tipificada como sendo de litigância de má-fé, porque não inserida em quaisquer das hipóteses do art. 80 do CPC e por sua tentativa por uma solução extrajudicial do conflito através do site www.consumidor.gov.br, de acordo com o registro de protocolo no 2021.01/*00.***.*49-37.

Não bastasse tal circunstância, constato que o juiz de base proferiu decisão surpresa, deixando de ouvir a parte acerca de eventual condenação a esse título, o que demonstra infringência clara ao disposto nos arts. 9°, caput, e 10 do CPC, haja vista a completa ausência de fundamentação da condenação de multa a título de litigância indevida na sentença, a indicar a necessidade de provimento recursal para decote do referido tópico sentencial.

Ademais, no meu entender, a apelante apenas buscou o reconhecimento de um direito que reputou possuir, e o fato de o seu pedido haver sido julgado improcedente não induz ao entendimento de que praticou conduta que possa ser adjetivada como de má-fé.

Firme nas razões expostas, excluo a condenação da recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Conclusão Por tais razões, ausente interesse ministerial, com observância ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988 e por tudo mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, com fundamento nos artigos 932, V, “c”, do CPC e 319, § 2º, do RITJMA, CONHEÇO DO APELO e DOU a ele PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para excluir a multa imposta à apelante por litigância de má-fé, persistindo a sentença no mais, tal como lançada.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, MA, data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932.

Incumbe ao relator: V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 2 Art. 319.

O relator será o juiz preparador do feito, cabendo-lhe, além de determinar as diligências, inclusive as instrutórias, necessárias ao julgamento dos recursos e das causas originárias: §2º Depois de facultada a apresentação de contrarrazões, o relator dará provimento a recurso nas hipóteses previstas no art. 932, V, do Código de Processo Civil, mediante decisão monocrática. 3 NEVES, Daniel Amorim Assumpção.

Código de Processo Civil Comentado. 6 ed. rev. e atual.

Salvador: Ed.

JusPodivm, 2021. pág. 1731. 4 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 5 Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 6 Art. 6º, CDC.

São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 7 Art. 373, CPC.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 8 NEVES, Daniel Amorim Assumpção.

Manual de Direito Processual Civil. 8a Ed., editora JusPodium, pg. 145.