TJMA - 0808639-52.2022.8.10.0000

  AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0808639-52.2022.8.10.0000 – SÃO LUÍS Mandado de Segurança nº 0813512-92.2022.8.10.0001   Relator           : Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto Agravante      : Votorantim Cimentos S.A.

Advogados    : Jorge Henrique Fernandes (OAB/SP 236072) e Enio Zaha (OAB/SP 123946) Agravado       : Secretário de Estado da Fazenda Interessado   : Estado do Maranhão   DECISÃO   Votorantim Cimentos S.A. interpôs o presente agravo de instrumento em face da decisão (ID 64147693) proferida pela MMª Juíza de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Comarca da Ilha de São Luís, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar nº 0813512-92.2022.8.10.0001, impetrado em face de ato tido como ilegal praticado pelo Secretário Adjunto De Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão, vinculado à Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão, nos seguintes termos: Isto posto, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações realizadas pelos impetrantes, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma, determinando-se, também nessa hipótese, que a Autoridade se abstenha de adotar qualquer medida constritiva tendente à cobrança desse tributo, tais como o impedimento do trânsito e entrada de mercadorias no Estado e/ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL.    Em suas razoes recursais de ID 16537048, a agravante sustenta que “...somente após a edição da LC nº 190/22 é que a exigência do DIFAL-ICMS passou a ser válida, sob o ponto de vista dos arts. 146, III, “a”, c/c 155, §2º, XII, da CF/88. É por esta razão que, com a edição da LC nº 190/22, não houve apenas a regulamentação da matéria, mas, sim, a efetiva instituição do DIFAL-ICMS”.

Aduz que “Mas, como se sabe, a alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/88, citado acima, CONDICIONA que seja observado o disposto na alínea b, de forma que, no presente caso, há CUMULAÇÃO dos requisitos a serem observados (anterioridade nonagesimal e de exercício), padecendo de inconstitucionalidade, portanto, a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado em 2022, mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei (complementar) que instituiu o tributo.” Com essas alegações, pleiteou a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar que o Estado do Maranhão se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL, no exercício financeiro de 2022, nas operações de venda de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes domiciliados ou sediados neste ente federado, nos termos do art. 151, IV, do CTN; É o relatório.

Decido.

O art. 1.019, inciso I do NCPC estabelece que: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal [...] se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV (hipóteses de recursos inadmissíveis, prejudicados, contrários a súmula do STF e do STJ, ou repetitivos e demais hipóteses similares previstas nas letras a, b e c), o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz a sua decisão”.

De outro modo, o parágrafo único do art. 995 estabelece que “a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção dos seus efeitos houve risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade do provimento do recurso”.

Analisando os autos, tenho que assiste direito ao agravante, ao menos neste momento de cognição sumária.

Já o Mandado de Segurança consiste em uma ação constitucional, de natureza civil, contenciosa e mandamental, regida por lei especial, e que tem por escopo proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública, como prevê o artigo 5º, LXIX, da CF e o artigo 1º da Lei nº 12.016/2009.

No que se refere ao pedido de liminar na aludida Ação Mandamental, o artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009, dispõe que “ao despachar a inicial, o juiz ordenará: […] que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Nesse diapasão, a concessão da liminar nesta ação é condicionada, não possuindo caráter de tutela de urgência, mas de viabilizar o direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável.

Assim, para que ela seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença.

Assim, a concessão de liminar em Mandado de Segurança pressupõe a relevância jurídica das alegações autorais (fumus boni iuris) e o risco de ineficácia da medida caso deferida somente ao final (periculum in mora).

Para a doutrina, fumus boni iuris significa a afirmação de um convencimento de probabilidade sobre a existência do direito material tido como ameaçado, enquanto que o periculum in mora consiste na possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação em virtude do decurso do tempo (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa.

Tutela antecipada.

São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. p. 102).

Sobre a matéria discutida nos autos, registre-se, inicialmente, que o DIFAL não é uma ferramenta nova.

Em 2015, passou a chamar a atenção dos empreendedores graça à modificação que sofreu, especialmente, devido ao aumento crescente das vendas on-line, pois a arrecadação do ICMS, no caso de compras feitas por pessoas físicas, acabava ficando apenas para o estado que estava vendendo a mercadoria.

Nesse caso, como boa parte dos e-commerces e marketplaces têm sede no Rio de Janeiro e em São Paulo, os outros estados estavam sendo prejudicados.

Por essa razão, com o fim de ajustar o recolhimento desse imposto, por meio da EC 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015 foi instituída a nova versão do Diferencial de Alíquota do ICMS, por meio da qual o estado no qual o comprador do produto ou serviço reside passou a receber parte do ICMS da transação.  Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar para cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da EC nº 87/2015.

O tema foi debatido no julgamento conjunto do RE nº 1287019 e da ADIN nº 5469, e se manifestou no julgamento do RE acima, pela invalidade da cobrança do imposto, posto que não há lei complementar disciplinadora da matéria, sendo essa uma exigência constitucional.

Em decorrência do julgamento, foi fixada a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".

Nesse interim, foi editada e publicada a LC 190/2022, no dia 05 de janeiro de 2022, permitindo a cobrança da diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) no caso de o destinatário de mercadorias ou serviços em estado diverso do remetente não ser contribuinte de ICMS.

Ocorre que sua cobrança vem gerando enormes discussões jurídicas por todo o país, como é o caso do objeto do presente MS, tendo em vista a alegação de descumprimento da anterioridade nonagesimal e anual de exercício previstas no art. 150, da Carta Magna.

Tal tema, inclusive, já está em discussão no STF, através da ADIN nº 7.066, sob a relatoria do Min.

Alexandre de Moraes, com objetivo de que a cobrança do DIFAL seja realizada tão somente no ano de 2023, em respeito à anterioridade de exercício para cobrança de impostos, conforme estabelecida constitucionalmente.

Nessa esteira, ao menos em sede de cognição sumárias, balizado, inclusive, em precedentes da Corte Suprema, em vista de anterior reconhecimento da existência de uma nova relação jurídico-tributária, em decorrência da cobrança do DIFAL, que deva ser respeitado os ditames do art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

Nesse sentido: CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DIRETA.

LEI 4.454/2017 DO ESTADO DO AMAZONAS.

INSTITUIÇÃO DE ADICIONAL NAS ALÍQUOTAS DO ICMS, DESTINADO À CRIAÇÃO DE FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (ART. 82 DO ADCT).

PERDA PARCIAL DO OBJETO.

COBRANÇA DO TRIBUTO DENTRO DO MESMO EXERCÍCIO FINANCEIRO NO QUAL FOI PUBLICADA A LEI QUE O INSTITUIU.

CARACTERIZAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, III, B, DA CF). 1.

A revogação expressa de alguns dos dispositivos da norma impugnada enseja a perda parcial do objeto da ação. 2.

O Princípio da Anterioridade (art. 150, III, b, da CF), por configurar uma das maiores garantias tributárias do cidadão em face do Estado/Fisco, é consagrado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF ( ADI 939, Rel.

Min.

SYDNEY SANCHES, DJ de 18/03/1994).

Além de constituir garantia individual, assegura a possibilidade de o contribuinte programar-se contra a ingerência estatal em sua propriedade, preservando-se, pois, a segurança jurídica. 3.

A instituição do adicional de alíquota de ICMS, facultada pelo art. 82, § 1º, do ADCT, não configura hipótese de relativização do referido princípio. 4.

Ação Direta julgada procedente, na parte em que conhecida, para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 5º da Lei 4.454/2017 do Estado do Amazonas, restringindo-se a censura aos fatos geradores ocorridos entre a data de vigência da norma (1º de julho de 2017) e 31 de dezembro de 2017. (STF - ADI: 5733 AM, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/09/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2019)  Logo, após essa digressão, constato que se acham presentes, a meu ver, os requisitos autorizadores da medida.

Posto isso, DEFIRO a tutela antecipada requerida, para que o Estado do Maranhão (SEFAZ) se abstenha de cobrar o DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, em respeito às regras do art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

Intimem-se.

Ciência ao Estado do Maranhão.

Serve uma via desta decisão de ofício/carta/mandado.

Publique-se.

Decorrido os prazos cabíveis, encaminhem-se os autos com vistas à PGJ.   Desembargador JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO Relator  A6