TJMA - 0824857-55.2022.8.10.0001

COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE SESSÃO VIRTUAL de 23 a 30-8-2023 AUTOS PROCESSUAIS Nº. 0824857-55.2022.8.10.0001 RECORRENTE: ELIZABETH PEREIRA PINHEIRO Advogado/Autoridade do(a) RECORRENTE: THIAGO DE SOUSA BARROS - MA9839-A RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS REPRESENTANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS RELATOR: JUIZ ERNESTO GUIMARÃES ALVES ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE ACÓRDÃO N.º 2438/2023-1 (7040) EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO.

LANÇAMENTO DE DÉBITO DE TRIBUÇÃO FIXA DO ISSQN.

SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO EM CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA.

PRESUNÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AFASTADA.

PROPORCIONALIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA EXISTENTE ENTRE AS PARTES OBSERVADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A decisão de primeira instância foi parcialmente reformada, reconhecendo-se a inviabilidade de emitir um juízo condenatório relativo à totalidade da cobrança de dívida tributária, tendo em vista a comprovação do término da atividade profissional da recorrente como odontóloga.

A base de cálculo para a tributação, atrelada à prestação de serviços odontológicos, deixou de existir com a cessação da atividade profissional da recorrente, conforme comprovação de cancelamento de inscrição junto ao Conselho Regional de Odontologia.

A Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) estabelece os requisitos para configuração de relação de consumo, os quais não se encontram presentes no caso em tela.

Ademais, a jurisprudência citada corrobora o entendimento de que a ausência do fato gerador impede a cobrança do tributo.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso inominado, reformando-se parcialmente a decisão impugnada para reconhecer a inviabilidade de cobrança de dívida tributária relativa à totalidade da atividade profissional cessada, mantendo-se os demais termos da decisão a quo.

ACÓRDÃO Vistos, discutidos e relatados esses autos em que são partes as acima indicadas.

DECIDEM os senhores Juízes da Turma Recursal Permanente da Comarca de São Luís, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso inominado e DAR A ELE PARCIAL PROVIMENTO nos termos do voto a seguir lançado.

Além do Relator, votaram o Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS e a Juíza ANDREA CYSNE FROTA MAIA.

Sala das Sessões da 1ª Turma Recursal Permanente da Comarca da Ilha de São Luís, aos 23 (vinte e três) dias do mês de agosto do ano de 2023.

Juiz ERNESTO GUIMARÃES ALVES RELATOR RELATÓRIO Fica dispensado o relatório de acordo com o art. 38 da Lei 9.099/95.

VOTO Cuida-se de recurso inominado interposto por ELIZABETH PEREIRA PINHEIRO em ação de conhecimento processada sob o RITO SUMARÍSSIMO.

Seguimento da etapa postulatória após revés da conciliação, ultimando-se o feito com a prolação de sentença com dispositivo a seguir transcrito: (...) No caso dos autos, a própria autora afirmou, tanto em sua petição inicial quanto em sua oitiva em audiência, que não procedeu com a baixa de seu registro perante o demandado.

Desse modo, permanecendo em aberto o cadastro mobiliário, em virtude de inescusável descumprimento de obrigação do próprio contribuinte, não há vício de ilegalidade no lançamento do ISS fixo.

ISTO POSTO, com fulcro no art. 487, I, CPC/15, julgo IMPROCEDENTES os pedidos. (...) Os fatos foram assim descritos na peça inicial do recurso inominado: (...) Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta pela recorrente em razão da cobrança de ISSQN posterior ao ano de 2005 relativo a uma clínica odontológica (Inscrição Municipal nº 0005236100-1) que foi de propriedade da contribuinte até o citado ano, momento em que deixou de exercer a profissão. (...) Ao final, o recurso interposto trouxe os seguintes pedidos: (...) Diante do exposto, com base nos argumentos apresentados, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de que a sentença seja reformada para reconhecer a inexigibilidade da cobrança de ISSQN em desfavor da recorrente, haja vista a notória nulidade da cobrança em razão da ausência de fato gerador do tributo, devendo ser julgado procedente o pedido da presente ação, nos exatos termos da inicial. (...) Contrarrazões legais.

Feito com desenvolvimento regular e com observância do contraditório.

Das preliminares Não existem preliminares obstativas ao conhecimento do meritum causae pelo que possibilita o enfrentamento da matéria de fundo.

Recurso próprio, tempestivo e bem processado.

Presente, também, a sucumbência.

Possível, pois, o conhecimento.

Do mérito No mérito, a questão versa sobre: controle de legalidade de ato administrativo - anulação de dívida tributária.

Assentado esse ponto, no que tange ao controle do ato administrativo, é papel do Poder Judiciário averiguar a regularidade desses atos em relação às suas causas, motivos e finalidade.

Conforme afirmado por Celso Antônio Bandeira de Mello em seu "Curso de direito administrativo" (p. 108), somente o Poder Judiciário tem a competência para resolver litígios de direito, tanto em relação à legalidade dos atos públicos em conformidade com atos normativos infralegais, quanto à sua constitucionalidade.

A Administração Pública, por sua vez, deve submeter-se à legalidade nos termos do artigo 37, "caput", da Constituição Federal, sob pena de chancelar o arbítrio.

Esse entendimento é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que repudia diferenças estruturais entre atos de poder e defende a categorização desses atos segundo os diferentes graus de vinculação ao direito.

De maneira semelhante, o Superior Tribunal de Justiça também adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para a resolução de conflitos entre agente públicos e Administração Pública, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

Em relação ao crime previsto no art. 46 da Lei 9.605/98, anoto tratar-se de crime de ação múltipla.

As condutas de receber, adquirir e vender, descritas no caput, configuram crime instantâneo.

Já as condutas de expor à venda, ter em depósito, transportar e guardar caracterizam crime permanente.

O correspondente objeto material do tipo penal se consubstancia em produtos de origem vegetal que, para Vladimir e Gilberto Passos de Freitas (2001, p. 138), não se enquadram nesse conceito os produtos industrializados.

Ensinam estes autores que: "A referência a produtos de origem vegetal poderia levar os menos avisados a considerar que os produtos já industrializados de origem vegetal estariam abrangidos pelo tipo. À evidência que isto não ocorre.

A origem vegetal aqui prevista e merecedora de proteção penal é a relativa às plantas, ao reino vegetal".

São as referências legais relacionadas à solução do mérito recursal: artigos 5.º, XXXV, 37, da Constituição Federal.

Delineados esses marcos introdutórios, passo à análise dos outros argumentos suficientes para a formação da convicção deste relator.

Por meu voto, dou parcial provimento ao recurso.

Com efeito, o recurso apresentado pela parte aponta como questões de fato e de direito relevantes as seguintes: saber se houve regularidade de ato administrativo relativo à dívida tributária fixa de ISSQN no período de 2005 até a presente data.

Eis, em síntese, o contexto fático que fundamenta as pretensões apresentadas, as quais buscam a tutela jurisdicional para correção do erro apontado em sentença proferida nos autos.

Tendo estabelecido esses parâmetros, observo que os autos apresentam as seguintes premissas fáticas e suas respectivas interpretações e teses jurídicas.

Destaco que a relação jurídica estabelecida entre as partes não se configura como relação de consumo, visto que não estão presentes os requisitos que caracterizam tal relação, conforme estabelecido nos artigos 1º a 3º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

No que tange ao lançamento da dívida referente ao ISS fixo, percebo, a partir do conjunto probatório, que as provas presentes nos autos são consistentes e evidenciam, em parte, o fato constitutivo do direito alegado na petição inicial.

A parte ré, por sua vez, não apresentou prova de fato que extinguisse, desconstituísse ou modificasse o direito do autor, não cumprindo, assim, com seu ônus probatório.

Dentre as provas apresentadas, destaco: a) processo administrativo (ID 27522296); b) relatório de extrato de débitos (ID 27522295); c) recibo de protocolo e cancelamento no Conselho de Odontologia em 21/05/2021 (ID 27522294); d) contrato de comodato (ID 27522293).

Adicionalmente, ressalto que o fato gerador é o evento que origina a obrigação de pagar um tributo, como o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

Na ausência do fato gerador, não deve ocorrer a cobrança do tributo em questão.

Dessa forma, considerando o cancelamento da atividade profissional, não há fato gerador para a dívida que dependa de inscrição ativa em conselho profissional.

No presente caso, a parte autora solicitou o cancelamento da inscrição em 21/05/2021 no Conselho Regional de Odontologia, cessando, assim, o exercício da atividade profissional a partir dessa data.

Isso não justifica a cobrança tributária, visto que não há fato gerador decorrente da inatividade na prestação de serviços.

A base de cálculo fixa do ISS é fundamentada no art. 143 da Lei Nº 3758 DE 30/12/1998, que dispõe: "Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".

A Lei Municipal nº 6.289/2017 (atual CTM), no art. 412 e subsequentes, relativo ao ISSQN, estabelece: Art. 412. "Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (Redação do caput dada pela Lei Nº 6406 DE 26/12/2018). § 1º Considera-se serviço sob a forma de trabalho pessoal, para fins de tributação, a atividade profissional desenvolvida de modo individual e exclusivo por pessoa física, desprovida de conotação empresarial e sem a interferência e/ou a participação de outros profissionais na sua produção.

O prestador de serviços autônomo, ao cessar sua atividade ou encerrar suas operações, mas sem realizar o cancelamento da inscrição junto à fazenda municipal, pode ser submetido à cobrança indevida de impostos ou obrigações fiscais. É o que se observa no caso em tela.

Quanto à jurisprudência, destaco: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8099623-82.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado (s): APELADO: NIVALNIR AMADO PEREIRA Advogado (s):NIVALNIR AMADO PEREIRA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

ISS.

PROFISSIONAL AUTÔNOMO.

EXERCÍCIOS 2017-2018.

AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO JUNTO À FAZENDA MUNICIPAL.

EXECUTADO QUE NÃO EFETUA OS PAGAMENTOS DESDE O ANO DE 1998.

AUSENTE O FATO GERADOR DO TRIBUTO.

AFASTADA A PRESUNÇÃO RELATIVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELO ART. 36 DO DECRETO MUNICIPAL N. 17.671/2007.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN possui previsão a nível federal na Lei Complementar nº 116/2003, segundo a qual se trata de imposto que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (artigo 1º).

O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa.

Ademais, no presente caso, restou claramente demonstrado, sem necessidade de dilação probatória, que a cobrança perpetrada pelo Fisco é ilegítima, em razão da ausência de fato gerador. É que, nos termos do quanto decidido pela magistrada de primeiro grau e da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, o Município do Salvador dispõe de meios para proceder, de ofício, à baixa no Cadastro Geral de Atividades na hipótese do contribuinte não apresentar recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável por período superior a dois anos, após intimação por meio do Diário Oficial do Município, consoante dispõe do art. 234 da Lei nº 7.186/06 (Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador).

Portanto, constatada a não ocorrência do fato gerador a ensejar a incidência do ISS.

Dessa forma, acertada a sentença apelada, devendo ser mantida.

APELO NÃO PROVIDO.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8099623-82.2020.8.05.0001, de Salvador, sendo apelante MUNICÍPIO DE SALVADOR e apelado NIVALNIR AMADO PEREIRA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO APELO, nos demais termos do relatório. (TJ-BA - APL: 80996238220208050001, Relator: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

TAXA DE FISCALIZAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL.

PRESUNÇÃO ELIDIDA.

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA.

CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

DESCABIMENTO.

AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL.

PRINCÍPIO DA CASUALIDADE.

INVERSÃO DOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS.

I) A existência da inscrição no cadastro de contribuintes junto à Fazenda Municipal gera apenas presunção relativa do desenvolvimento de serviços/atividades pelo contribuinte.

Contudo, em se tratando de presunção relativa, esta poderá ser elidida pela parte executada, mediante comprovação de que não exercia mais a atividade profissional no Município.

II) No presente caso, a empresa consta como inativa na Receita Estadual desde 2016 e inapta na Receita Federal desde de 2018.

Mesmo com a ausência da baixa no Cadastro do Município, resta afastado o fato gerador, visto que a empresa não mais desenvolvia sua atividade no período cobrado na execução fiscal.

III) Descabe condenar o Município ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que a excipiente deixou de cancelar a inscrição junto ao cadastro municipal, dando causa ao ajuizamento da execução fiscal.

Portanto, ainda que a execução fiscal tenha sido julgada extinta pela inocorrência do fato gerador, cabe à executada arcar com os ônus advindos do executivo, em atenção ao princípio da causalidade.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

UNÂNIME. (TJ-RS - AC: 50065698620228210005 BENTO GONÇALVES, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 15/06/2023, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 21/06/2023) Em síntese, os autos indicam: a) irregularidade do ato jurídico em questão, devido ao lançamento de dívida tributária sem a ocorrência do fato gerador que justifique a cobrança; b) ofensa desproporcional à relação jurídica entre as partes.

Após detida análise do caso em tela, observo que a requerente, até meados de 2005, dedicou-se à profissão de odontóloga.

No entanto, a partir dessa data, houve uma transição em sua trajetória profissional, passando a atuar no ramo empresarial.

Dessa forma, considerando a comprovação do término de sua atividade profissional como dentista, com o respectivo registro no Conselho Regional, torna-se inviável emitir um juízo condenatório relativo à totalidade da cobrança de dívida tributária vinculada à sua antiga profissão.

Tal cobrança, diante das evidências apresentadas, revela-se desprovida de fundamento, uma vez que a base de cálculo para a tributação, atrelada à prestação de serviços odontológicos, deixou de existir com a cessação da atividade profissional da recorrente.

Dessa forma, a pretensão recursal apresentada é parcialmente legítima.

Diante das premissas fáticas levantadas, bem como das compreensões jurídicas articuladas, os demais argumentos sustentados pelas partes, contrários a esta conclusão, não são relevantes.

Logo, deixo de manifestar-me de forma pormenorizada e individual em relação a eles (STJ.

EDcl no MS 21.315/DF) (Info 585).

Isso posto, e suficientemente fundamentado (CF, art. 93 IX e CPC, art.11), na forma do artigo 487, inciso I do CPC, conheço do presente recurso inominado e dou a ele parcial provimento, devendo a sentença ser modificada para anular o lançamento do ISSQN a partir da solicitação do cancelamento no CRO/MA, declarando indevida a tributação as prestações com vencimento em 14/06/2021, 12/07/2021 e 12/08/2021, conforme relatório de extrato de débitos da Prefeitura de São Luís.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios. É como voto.

São Luís/MA, 23 de agosto de 2023.

Juiz ERNESTO GUIMARÃES ALVES Relator