TJMT - 1037558-97.2023.8.11.0002

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 3ª VARA ESP.

DA FAZENDA PÚBLICA DE VÁRZEA GRANDE SENTENÇA Processo: 1037558-97.2023.8.11.0002.

IMPETRANTE: G.DE ALMEIDA BRITO ENGENHARIA E CONSTRUCAO EIRELI - EPP IMPETRADO: SECRETÁRIO DE GESTÃO FAZENDÁRIA DE VÁRZEA GRANDE, PREFEITURA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE Visto, Trata-se de mandado de segurança impetrado por G.

DE ALMEIDA BRITO – ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO EPP EIRELI contra suposto ato ilegal/abusivo praticado pelo SECRETÁRIO DE GESTÃO FAZENDÁRIA DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE.

Em suma, a impetrante afirma ter sido vencedora no certame licitatório (Tomada de Preços nº 20/2023).

Justifica a impetração do presente mandado de segurança em razão da impetrada ter emitido DAM complementar para recolhimento do ISSQN sobre o valor total da nota fiscal, isto é, sobre o valor da mão de obra e sobre os materiais.

Argumenta a impetrante que o ISSQN deve incidir apenas sobre a mão de obra.

Portanto, pugna em sede de liminar: I - A imprescindível concessão de medida liminar, inítio litis, inaldita altera pars, para fim de determinar a autoridade impetrada, SECRETARIO DE GESTÃO FAZENDÁRIA DO MUNICIPIO DE VÁRGEA GRANDE-MT, via de seus responsáveis, comunicando, de mesma forma, o Departamento de Tributos da Prefeitura de Várzea Grande-MT, para se proceda a cobrança do ISSQN no percentual de 5% (cinco por cento), sobre o serviço, com base na Lei Complementar nº 116/2003, com base apenas sobre o serviço, conforme descrito na NF nº 305, bem como no Termo de Contrato nº 148/2.023.

No mérito, requer: (...)a concessão definitiva da segurança, confirmando ao final, em razão das ilegalidades devidamente apontadas requer seja cobrado o imposto ISSQN, no percentual de 5% (cinco por cento), sobre o valor do serviço, com base na Lei Complementar nº 116/2003, conforme descrito na Nota Fiscal nº 305, e Termo de Contrato nº 148/2.023. É o necessário.

Fundamento e Decido.

O mandado de segurança é o remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5.º, LXIX, da Constituição Federal e artigo 1.º da Lei n.º 12.016/2009.

Como predito, o mandado de segurança tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não discutir a matéria de fato controversa, de modo que, a pretensão da parte impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do mandamus, não cabendo a dilação probatória.

Assim leciona o ilustre jurista Humberto Theodoro Júnior, ao comentar a Lei n.º 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança): “Daí que, quando se cogita de direito líquido e certo, para fins do mandado de segurança, o que se considera não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou.

Pode-se, por conseguinte, dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado.

O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático.

Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não será de mandado de segurança.

Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias.

O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis.

Enfim, o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante. (THEODORO JR., Humberto.

Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo – [2. ed.]. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 62) Ora, não restam dúvidas que no writ of mandamus há a necessidade da existência de prova pré-constituída, porquanto “o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente.

Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória.

Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental.

No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato,

por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada”. (GRECO FILHO, Vicente.

Direito Processual Civil Brasileiro. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Ainda sobre direito líquido e certo, esclarece o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles, in verbis: “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança.” (in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, Malheiros Editores, 29ª edição, pag. 36/37) Neste mesmo sentido, a prestigiada professora Maria Helena Diniz conceitua o direito líquido e certo como “aquele que não precisa ser apurado, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente, por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias.

Para protegê-lo, é cabível mandado de segurança”. (DINIZ, Maria Helena.

Dicionário Jurídico.

Vol.1. 2ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2005) Este é o posicionamento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, do colendo Superior Tribunal de Justiça e do excelso Supremo Tribunal Federal: […] O Mandado de Segurança não se presta à aferição de direito que demande dilação probatória, posto ser remédio constitucional protetor do direito, cujas existência e extensão se demonstram de plano (líquido e certo). (N.U 0006606-93.2016.8.11.0004, MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, DJE 29/11/2018) […] O mandado de segurança não constitui o meio processual adequado para provar um fato.

Exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. […] (STJ - RMS: 29290 MG, Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, T5, DJe 15/03/2010) “[…] Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória.

Precedentes. – A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída.

Precedentes. – A simples existência de matéria de fato controvertida revela-se bastante para tornar inviável a utilização do mandado de segurança, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, passível de comprovação de plano pelo impetrante. […] (STF - MS: 30523 DF, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-216 DIVULG 03-11-2014 PUBLIC 04-11-2014) Nota-se, portanto, que a ação mandamental não é o meio processual para se provar um fato, ao passo que, a mínima existência de matéria de fato controvertida se revela o suficiente para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pelo writ, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, ou seja, aquele em que não se remanesce dúvidas, não precisando ser apurado, passível de comprovação de plano pela parte impetrante.

Essa simples existência de matéria de fato controvertida – a tornar questionável a própria caracterização do direito líquido e certo (noção que não se confunde com a de direito material, cuja tutela se busca obter em sede mandamental) – mostra-se o bastante para tornar inviável a utilização, especificamente, do remédio constitucional previsto no art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1.º da Lei n.º 12.016/2009, cabendo ainda à parte interessada propor a demanda adequada, que comporte a dilação probatória, não ocorrendo o fenômeno da coisa julgada.

Pois bem.

Em relação à possibilidade de dedução na base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN das despesas com materiais utilizados em obra de construção civil, sabe-se que esse tributo é não cumulativo, ou seja, não pode ser incluído na base de cálculo das etapas subsequentes o imposto já cobrado na etapa anterior.

Para tanto, a Lei Complementar que n.º 116/2003, estabelece que os valores gastos com subempreitada e/ou materiais fornecidos pelo prestador de serviço em obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, não devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, como cito: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; [...] 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...] 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.

Com efeito, se mostra legal a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, bem como do montante pago para subempreitada.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), como cito: “TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS.

DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. ( RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639) Na mesma vertente tem se pronunciado o colendo Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA.

DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE.

RE 603.497/MG, REL.

MIN.

ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010).

NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL.

AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2.

Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil.

Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011. 3.

Contudo, na espécie, ao negar provimento ao apelo da parte contribuinte, entendeu a Corte Estadual que as provas trazidas pela postulante não se mostram suficientes para demonstrar que o valor dos materiais corresponde a cerca de 80% do total estampado nas notas fiscais apresentadas. 4.

Veja-se que o acolhimento da pretensão da recorrente, quanto à não inclusão da base de cálculo do tributo do montante referente aos materiais utilizados, esbarra em óbice intransponível por esta Corte, qual seja, a incidência da Súmula 7/STJ.

Isso porque, consoante se depreende da leitura do trecho supra, sequer houve prova, por parte da embargante, ora recorrente, de que os valores descritos na CDA referem-se, de fato, à inclusão dos materiais utilizados na prestação do serviço de construção civil na base de cálculo do ISSQN.

Dessa forma, a inversão do julgado implicaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na via escolhida. 5.

Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento”. (STJ - AgInt no AREsp 1358960/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020) “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3º, DO CPC.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ.

ISSQN.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL.

ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL ( RE 603.497/RS).

PRECEDENTES.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2.

Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial”. (STF - REsp 1033343/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) Envereda-se por este talho o entendimento do e.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO - INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DEBATIDA –– EMBARGOS REJEITADOS. (...) O Colegiado, nos limites do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, entendeu que embora seja de fato possível o abatimento do valor dos materiais empregados na obra da base de cálculo do imposto municipal, careciam provas de que teriam sido utilizados na execução do serviço.

Não subsistindo nenhum vício no acórdão embargado, mas mero inconformismo da parte embargante, a rejeição dos embargos é imperativo, porque não se presta à rediscussão da matéria já decidida.

Embargos rejeitados”.(TJMT - RED 00897613520188110000 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 29/01/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/02/2019) TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – 01) LITÍGIO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA – VALOR DA CAUSA QUE DEVE CORRESPONDER AO MONTANTE CONTROVERTIDO (ART. 292, II, DO CPC)– 02) POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA TODOS OS ENTES MUNICIPAIS QUE EXIGIRAM O PAGAMENTO DO TRIBUTO – 03) TRIBUTO EXIGIDO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE – LEGITIMIDADE PASSIVA CONSTATADA – OBRAS QUE NÃO ADENTRAM OS LIMITES DESSE MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA COBRANÇA DO ISSQN SOBRE A OBRA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA RECONHECIDA EM SEGUNDO GRAU – 04) MUNICÍPIOS ONDE ESTÃO SENDO REALIZADAS AS OBRAS: MUNICÍPIOS DE JUARA E ALTA FLORESTA – COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DO TRIBUTO – DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS VALORES DESPRENDIDOS COM MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA POR MEIO DE ESTIMATIVA – IMPOSSIBILIDADE – 05) DOLO PROCESSUAL DA PARTE AUTORA NÃO CONFIGURADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA – 06) ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE – 1º APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – 2º APELO CONHECIDO DE DESPROVIDO Se o litigio se refere a possibilidade de realizar deduções na base de cálculo do ISSQN e a correta quantia da exação a ser paga, o valor da causa deve corresponder ao montante controvertido (art. 292, inciso II, do CPC).

Possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, todos os Entes Municipais que cobraram o tributo em relação ao mesmo fato gerador.

O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a construção civil e/ou elétrica é de competência do Município onde esta sendo realizada a obra (municípios de Juara e Alta Floresta).

Deve ser reconhecida a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o município que não possui competência territorial para cobrança do ISSQN sobre a obra (Nova Monte Verde). É possível a dedução da base de Cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com subempreitada e/ou materiais pelo prestador de serviço de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, desde que devidamente comprovados.

A jurisprudência não admite que as deduções na base de cálculo do ISSQN sejam realizadas por estimativa e sem comprovação.

A autorização para a dedução da base de cálculo do ISSQN, sem a devida comprovação das despesas legalmente realizadas caracterizaria renuncia de receita, vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Para a condenação em litigância de má-fé seria necessária a presença de uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resultasse em prejuízo processual à parte adversa, o que não se verifica na hipótese.

Reconhecida em 2º Grau a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o Município de Nova Monte Verde, deve ser invertido o ônus sucumbencial em relação a esse Ente Municipal. (TJ-MT 00055159020158110007 MT, Relator: MARIO R.

KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/04/2021, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 17/08/2021) “APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL - POSSIBILIDADE EM TESE - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF – RE 603.497/MG - INAPLICABILIDADE AO CASO - AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INDICAÇÃO GENÉRICA DO VALOR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ÔNUS DA PRESTADORA NÃO CUMPRIDO - PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE - SENTENÇA REFORMADA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS - RECURSO PROVIDO.

Embora seja possível a dedução na base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na obra, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, representado pelo julgamento do recurso extraordinário em sede de repercussão geral RE n. 603.497/MG, não há como reconhecer a nulidade dos valores exigidos pelo Município a título de ISSQN quando a prestadora dos serviços não discrimina nas notas fiscais os materiais foram efetivamente adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra. [...]”. (N.U 0000057-06.2012.8.11.0005, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2018, Publicado no DJE 01/10/2018) “APELAÇÃO CÍVEL.

RECURSO ADESIVO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE MATERIAL E EQUIPAMENTOS FORNECIDOS PELO PRESTADOR.

IMPOSSIBILIDADE.

ILEGITIMIDADE ATIVA. [...] 2.

Cabível a dedução dos valores gastos com materiais da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

Inteligência do artigo 7º, §2º, inciso I, da Lei Complementar nº. 116/2003.

Precedentes jurisprudenciais (RExtra nº 603.497).

Tendo em vista que só pode ser exigido o ISSQN sobre o serviço de mão de obra prestada - e não sobre os materiais/equipamentos utilizados fornecidos pelo prestador dos serviços -, devem ser consideradas unicamente as notas fiscais de aquisição de materiais e equipamentos, devidamente comprovadas pela empresa. À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.(Apelação Cível, Nº *00.***.*08-62, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 26-07-2017) No entanto, conforme se verifica das citadas jurisprudência, embora a legislação não limite os insumos, somente podem ser deduzidos os materiais que de fato foram empregados na obra.

Na hipótese, verifica-se que as únicas provas apresentadas para demonstrar os gastos com materiais foi a própria nota fiscal de serviços, na qual consta apenas indicação genérica do valor da prestação do serviço e um valor global dos supostos materiais empregados na obra.

Contudo, a parte impetrante, não demonstrou de forma específica, nem comprovou quais foram os materiais de fato empregados na obra, com o valor de cada um de forma individualizada e com a apresentação de nota fiscal de aquisição.

Destarte, apenas com as referidas notas fiscais de serviços não teria como a fazenda municipal aceitar os descontos promovidos pela prestadora de serviços, eis que ausente qualquer prova dos materiais que efetivamente foram adquiridos ou eventualmente produzidos e empregados na execução da obra.

Igualmente, na presente demanda, para se verificar o valor real das matérias primas empregadas na obra e passiveis de abatimento da base de cálculo do ISSQN, seria necessário a realização de dilação probatória, procedimento esse que não é admitido nas ações mandamentais.

A propósito: “RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA [...] A inadequação da via eleita em razão da necessidade de DILAÇÃO PROBATÓRIA enseja a extinção do MANDADO de SEGURANÇA sem resolução do mérito, nos termos do artigo 6º, § 5º da Lei n.º 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do NCPC [...]” (TJMT - N.U 0000438-25.2016.8.11.0053, Desa.

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019) Com efeito, não havendo prova pré-constituída de que foram os materiais de fato empregados na obra, a controvérsia somente poderia ser dirimida mediante adequada dilação probatória, o que não pode ter lugar na estreita via mandamental.

Destarte, face a ausência de prova pré-constituída da ocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha implicado em violação a direito líquido e certo da parte impetrante, assim como a simples existência de matéria de fato controvertida – a tornar questionável a própria caracterização do direito líquido e certo (noção que não se confunde com a de direito material, cuja tutela se busca obter em sede mandamental) – mostra-se o bastante para tornar inviável a utilização, especificamente, do remédio constitucional previsto no art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1.º da Lei n.º 12.016/2009, cabendo ainda à parte interessada propor a demanda adequada, que comporte a dilação probatória, sendo como medida cogente a denegação da segurança pretendida.

Por fim, nos moldes do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, “a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”.

Dispositivo Ex positis, INDEFIRO a petição inicial, com fundamento com no art. 10 da Lei n. 12.016/2009 e, por conseguinte DENEGO A ORDEM de segurança pretendida.

Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.

P.

I.

C.

Várzea Grande/MT, data registrada no sistema. (assinado digitalmente) CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS Juiz de Direito