TJMT - 1044186-53.2021.8.11.0041

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 4ª VARA ESP.

DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ SENTENÇA Processo: 1044186-53.2021.8.11.0041.

IMPETRANTE: CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE CUIABA IMPETRADO: SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT, ESTADO DE MATO GROSSO, ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

I - Relatório Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pela CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE CUIABÁ, contra dito coator praticado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e outros, pelo qual requer, no mérito, a concessão da segurança pleiteada com a consequente declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), no sistema de distribuição de energia elétrica da UC 6/529473-1, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, bem como a compensação/devolução dos valores recolhidos no quinquênio anterior à propositura da ação.

Atribuiu à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais).

Para corroborar o pleito, encartou documentos.

Pedido liminar indeferido.

Sem oposição formal.

A parte impetrada apresentou informações.

Consta parecer do Ministério Público em favor da concessão da segurança.

Os autos vieram conclusos.

II - Fundamentação Por meio deste mandamus, a parte impetrante objeta à cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição no âmbito da mini e microgeração de energia de sua central geradora, em que a relação estabelecida entre ela e a empresa concessionária se submete ao sistema de compensação de energia elétrica.

Da leitura da norma, deve-se extrair a melhor hermenêutica por meio da devida observância dos preceitos constitucionais e da legislação tributária vigente, no que tange à hipótese de incidência de ICMS em operações relativas à energia elétrica.

II.I- LEGISLAÇÃO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), previsto no art. 155, II, da Constituição federal de 1988, é regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96 e pela Lei estadual nº 7.098/98, sendo que esta última traz diversas disposições normativas acerca dos fatores que compõem o fato gerador e a base de cálculo do ICMS especificamente relacionadas à energia elétrica.

Conforme disposições normativas da Lei nº 7.098/98: Art. 2º O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; [...] § 4º Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, trasmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Nova redação dada pela Lei 7.364/00) Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] § 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador: (Acrescentado pela Lei 7.364/00) I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final; Nota-se, portanto, que há regulamentação acerca da incidência de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias quando se trata de energia elétrica.

II.II - DO CONVÊNIO ICMS 16/2015 Para regulamentar a incidência de ICMS no Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS 16/2015, que concedeu isenção ICMS sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular (cláusula primeira).

Estabelece o § 1º da cláusula primeira: § 1º O benefício previsto no caput: I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

A isenção concedida por meio do convênio não abrange o custo de disponibilidade nem encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, ou outros valores cobrados pela distribuidora, conforme o inciso II do § 1º da cláusula primeira.

O convênio possui amparo constitucional, uma vez que foi celebrado em observância ao art. 1º da Lei Complementar nº 24/75, de acordo com previsão constitucional, a saber: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: [...] g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Desse modo, nota-se que a edição do Convênio está em consonância com as formalidades constitucionais e legais estabelecidas.

II.III - BASE DE CÁLCULO DO ICMS ENERGIA – TEMA 986 DO STJ Para se estabelecer o montante sobre o qual incide a alíquota de ICMS, tem-se que apurar a base de cálculo do imposto.

De acordo com a Lei estadual nº 7.098/98: Art. 6º A base de cálculo do imposto é: [...] § 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a titulo de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação.

Conforme a legislação estadual, todas as etapas envolvidas no fornecimento de energia elétrica pela concessionária, desde a produção até a destinação ao consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS – energia elétrica.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi estabelecido o Tema Repetitivo nº 986, de repercussão geral, cujo enunciado é o seguinte: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica.

Observa-se que o Tema 986 trata dos fatores que compõem a base de calculo do ICMS sobre energia elétrica.

Da detida análise da situação sob o rito dos repetitivos, depreende-se que a questão submetida a julgamento não discute a ocorrência ou não de fato gerador, mas debate sobre a composição da base de cálculo do ICMS – energia elétrica.

A pertinência da controvérsia sob apreciação no Tema 986 reside no fato de que a relações ali abrangidas se referem ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há operação relativa à circulação de mercadoria (fato gerador).

Dessa maneira, a situação sub judice não se enquadra nos parâmetros estabelecidos pelo Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (distinguishing), uma vez que a controvérsia trazida nesta demanda se assenta na configuração (ou não) de fato gerador de ICMS no âmbito da mini e microgeração de energia, em razão do sistema de compensação de energia elétrica regulamentado pela ANEEL, enquanto a questão tratada pelo STJ tem como pressuposto a ocorrência de fato gerador, estando a dúvida firmada na inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) formação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

II.IV - DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA POR MEIO DE USINA FOTOVOLTÁICA Com evolução da tecnologia e o surgimento de novas demandas da realidade contemporânea, houve a necessidade da criação de novas formas de produção de energia elétrica, inclusive, com o intuito de se promover um desenvolvimento sustentável.

Nesse contexto, a produção de energia solar fotovoltaica se disseminou, em virtude do seu caráter sustentável e da autonomia de geração de energia elétrica por ela proporcionada.

Levando em conta esta nova modalidade de produção de energia elétrica, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL editou a Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Essa traz as seguintes definições: Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017) III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...] O dispositivo estabelece que, no sistema de compensação de energia, a unidade consumidora com usina de micro/minigeração, ao injetar a energia na rede de distribuição, está cedendo-a a título de empréstimo gratuito.

Posteriormente, ao consumir energia da rede, a energia cedida será compensada.

II.V – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ENERGIA ELÉTRICA Consoante previsão legal e constitucional, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

A disposição normativa que trata do aludido imposto estabelece os elementos que configuram a hipótese de incidência.

O termo operações se refere a negócio jurídico, já o conceito de circulação de mercadorias implica a mudança de titularidade da mercadoria.

Dessa maneira, para que uma situação constitua hipótese de incidência de ICMS, é necessário que estejam presentes ambos os elementos normativos.

A energia elétrica é considerada uma mercadoria que está sujeita a ICMS, no entanto, para que haja incidência do imposto, precisam estar presentes os elementos que caracterizam uma “operação relativa à circulação de mercadoria”, isto é, uma operação mercantil.

No caso de consumo de energia elétrica fornecida pela concessionária, há uma operação mercantil, pois ocorre a venda da energia elétrica para consumo, composta por diversas fases (produção, transmissão, distribuição) até à entrega para o consumidor final.

Assim, para configuração do fato gerador do ICMS, com relação ao consumo de energia elétrica, necessário considerar o conceito de cada elemento normativo.

Para elucidar tal entendimento, transcrevo o seguinte excerto do voto do Ministro Edson Fachin na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49: Conforme voto no RE 593.824/SC, de minha relatoria, julgado em Plenário no dia 27 de abril de 2020, em que discorri sobre demanda de potência elétrica e ICMS, a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente.

A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

Esta também é a interpretação de Roque Antonio Carrazza: "Este tributo, como vemos, só pode incidir sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias (circulação jurídico-comercial).

A lei que veicular sua hipótese de incidência somente será válida se descrever uma operação jurídica relativa à circulação de mercadorias. É bom também esclarecermos que tal ‘operação relativa à circulação de mercadorias’ só pode ser jurídica (e não meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a transferência, de uma pessoa para outra e pelos meios adequados, da titularidade de uma mercadoria – vale dizer, dos poderes de disponibilidade sobre ela.

Sem essa mudança de titularidade não há falar em tributação válida por meio de ICMS.

Aliás, a ideia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou ressonância no próprio STF.

III – Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, envolvendo um alienante e um adquirente.

De fato, a Constituição não prevê a tributação de mercadorias por meio do ICMS, mas, sim, a tributação das “operações relativas à circulação de mercadorias, isto é, das operações que têm mercadoria por objeto.

Os termos ‘circulação’ e ‘mercadorias’ qualificam as operações tributadas por via de ICMS.” “(…) o nascimento do dever de recolher ICMS encontra-se indissociavelmente ligado à concomitância dos seguintes pressupostos: a) a realização de operações (negócios jurídicos) mercantis; b) a circulação jurídica (transmissão da posse ou da propriedade; c) existência de mercadoria enquanto objeto da operação; e, d) o propósito de livro mediato, com a entrega (tradictio) da mercadoria”. (CARRAZZA, Roque Antonio.

ICMS. 17. ed.

São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 2015, pp. 45 e 63). (STF – ADC 49.

Relator: Ministro Edson Fachin.

Data de Julgamento: 19/04/2021, Plenário.

Data de Publicação: 04/05/2021) Destarte, uma vez constatados os pressupostos legais, surge o dever de recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria (energia elétrica).

II.VI – MICROGERAÇÃO E MINIGERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA INJETADA NO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, O SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E ICMS Consoante mencionado alhures, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica se enquadra no conceito de mercadoria.

No âmbito do direito tributário, a regra matriz delimita os elementos que definem a hipótese de incidência do tributo, para isso são adotados critérios que permitem identificar quando se aplica a norma tributária, são eles: o critério material, o temporal e o espacial.

O critério material estrema o fato escolhido como tributável pelo legislador, o qual representa uma conduta/ação humana.

De outro lado, o critério temporal estabelece o momento em que se considera ocorrido o fato jurídico-tributário.

Já o critério espacial define o local de ocorrência da relação tributária.

Com relação às mercadorias, a legislação tributária estabelece que o imposto estadual incide sobre “operações relativas à circulação”.

Ao instituir essa definição, o legislador define parâmetros para a exigência do ICMS, pois não se trata de tributar o mero deslocamento físico de mercadorias, mas a circulação jurídica destas; quando fala em operações, se refere a negócios jurídicos mercantis, isto é, atividade empresarial onerosa.

A Resolução Normativa º 482/2012 da ANEEL regulamenta uma relação jurídica distinta daquela estabelecida entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor que compra a energia por ela fornecida.

Na situação prevista na Resolução, a pessoa física ou jurídica, que possui uma usina de microgeração e minigeração de energia fotovoltaica e produz a energia por ela utilizada, firma uma relação jurídica com a concessionária de energia elétrica acerca do uso rede de distribuição por meio de unidades consumidoras, em virtude do sistema de compensação de energia elétrica instituído.

Nota-se, portanto, que aquele que possui usina de produção de energia fotovoltáica injeta energia ativa na rede de distribuição, a título de empréstimo gratuito, de modo que a respectiva Unidade Consumidora (UC) passa a ter um crédito em quantidade de energia ativa, nos termos do art. 6º, § 1º, da Resolução nº 482/2012 da ANEEL: Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: I – com microgeração ou minigeração distribuída; [...] §1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

Assim, não se vislumbra a ocorrência de operações de circulação de mercadoria, ou seja, do fato gerador, uma vez que os parâmetros da relação jurídica estabelecida entre quem possui equipamento de micro/minigeração de energia diferem daqueles previstos na regra matriz do ICMS.

A característica mercantil da relação é essencial para que se possa falar em incidência de ICMS, conforme a seguinte lição doutrinária: A mercadoria compreende o bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por finalidade a sua distribuição para consumo.

Assim, os bens negociados ou transmitidos por particulares sem implicar mercancia ou não sendo transacionados com habitualidade não são qualificados como mercadorias e por isso não podem se sujeitar à incidência do ICMS.

O automóvel se vendido pelo particular não é objeto de tributação do ICM, porque não é mercadoria, porém, se vendido pelo fabricante, concessionária, caracteriza-se como mercadoria e, portanto, se sujeita à incidência do ICMS.

Nesse contexto, a ausência de configuração de hipótese de incidência tributária suscita, inclusive, questionamento quanto à prescindibilidade da isenção tributária.

No caso vertente, conclui-se que a relação jurídica consolidada entre o proprietário de uma central de micro/minigeração de energia elétrica e a empresa concessionária não possui natureza mercantil.

Dessa maneira, exigir ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição nos casos de relação instituída sobre o sistema de compensação de energia elétrica, implica tributação unicamente sobre o uso da rede, o que contraria o princípio da reserva legal.

Assim, prima facie, não se evidencia a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no âmbito da micro/minigeração de energia sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Nessa senda, identifica-se o fundamento relevante para suspensão do ato coator, uma vez que verificada a cobrança do ICMS em circunstância desprovida de amparo legal.

A continuidade da obrigação de pagamento ante manifesta abusividade da exação tributária representa contumaz vilipêndio ao patrimônio do administrado.

Ademais, considerando a complexidade que envolve o ressarcimento de valores por parte da Fazenda Pública, em comparação às ferramentas de que esta dispõe para arrecadar seus tributos, impende adotar medida preventiva do direito do usuário do serviço público.

Nessa senda, identifica-se razão para intervenção judicial ante a ilegalidade do ato coator, uma vez que verificada a cobrança do ICMS em circunstância desprovida de amparo legal.

A continuidade da obrigação de pagamento perante manifesta abusividade da exação tributária representaria contumaz vilipêndio ao patrimônio do administrado.

Acrescenta-se, por último, que o art. 37 da Lei Complementar 631/2019, alterado pela Lei Complementar 696/2021, fixou claramente a isenção do recolhimento do ICMS.

Fato que, como já dito, é prescindível a concessão da segurança,

por outro lado, serve para reforçar o direito vindicado.

Enfim, reconhece-se a pertinência da pretendida segurança, pois não caracterizado fato gerador do tributo estadual.

III - Dispositivo Posto isso, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1º da Lei n° 12.016/2009, este Juízo CONCEDE A SEGURANÇA, para determinar que a autoridade coatora ABSTENHA-SE de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora UC 6/529473-1, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito da impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco), anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade impetrada, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao e.

TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09).

PIC. Às providências.

Cuiabá, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO Juiz de Direito