TJMT - 1000769-60.2023.8.11.0015

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1000769-60.2023.8.11.0015 IMPETRANTE: PROMO GRAFICA EDITORA E COMUNICACAO VISUAL LTDA IMPETRADO: PREFEITO MUNICIPAL ROBERTO DORNER Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, COM MEDIDA LIMINAR INITIO LITIS impetrado por PROMO GRÁFICA EDITORA E COMUNICAÇÃO VISUAL LTDA em desfavor do PREFEITO MUNICIPAL DE SINOP MT, SR.

ROBERTO DORNER.

Aduz a inicial que “a impetrante sagrou-se vencedora do Pregão Eletrônico nº 89/2021, Sistema de Registro de Preço 107/2021, cujo objeto é o fornecimento de materiais gráficos para atender as necessidades das Secretarias Municipais do município de SINOP/MT.

O processo licitatório foi realizado na modalidade menor preço por item, assim, a empresa impetrante ofereceu proposta de preço em que minuciosamente detalhado que cada item seria fornecido em unidade e cada unidade comporia quantidade mínima de produto, para que pudesse fornecê-los no menor preço unitário possível”.

Informa que a Autoridade apontada como Coatora “solicitou o fornecimento dos materiais acima, em quantidades muito inferiores à quantidade mínima prevista na ARP nº 336/2021, portanto, em desacordo à Ata de Registro de Preços (ARP) nº 336/202.

A ordem de fornecimento feita pela Impetrada, através das NAD nº 7068/2022 e 7105/2022 é ilegal, não apenas por estarem contratualmente em desacordo à ARP nº 336/2021, mas porque causariam desequilíbrio econômico-financeiro à Impetrante”.

Explica que “na Proposta de Preços, para que pudesse fornecer os materiais pelo menor preço unitário possível, a Impetrante calculou a tiragem mínima necessária para a otimização dos custos de produção e oferta de menor preço por unidade.

Todos os itens registrados na ARP são fabricados pela própria Impetrante, não há terceirização.

Em se tratando de material gráfico, há elevado custos, que são invariáveis para fabricar 1 unidade ou 1.000 unidades do mesmo produto.

Dessa forma, a fabricação de produto em quantidade ínfima causa prejuízo, porque não é suficiente para cobrir sequer os custos da produção.

Daí porque a Impetrante enviou o Ofício 025/2022-PROMO (anexo), no dia 19/07/2022, comunicando a impossibilidade de cumprimento da ordem de fornecimento das NAD’s nº 7068/2022 e 7105/2022”.

Sustenta que “a Impetrada instaurou o Processo Administrativo Sancionador (PAS) 033/2022 e, ao final, através do Despacho nº 56/2022 (anexo) condenou a impetrante às penas de advertência; aplicação de multa de R$ 50.098,41; rescisão da ARP; impedimento de licitar por 02 anos”.

Por essas razões, REQUER, “a concessão de medida liminar, PARA QUE SEJA SUSPENSA INAUDITA ALTERA PARS A DECISÃO CONTIDA NO DESPACHO PAS 056/2022 DE LAVRA DO IMPETRANTE, PELAS RAZÔES EXPOSTAS NO PRESENTE MANDAMUS em inteligência ao art. 3º e 41º da lei nº 8.666/93, NOTADAMENTE OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA, por se encontrarem presentes os pressupostos legais autorizadores para a concessão de liminar (art. 7º inciso II da Lei nº 12.016/2009)”.

CARREOU DOCUMENTOS à INICIAL. É o Relatório.

Decido.

O MANDADO de SEGURANÇA é meio processual adequado, para proteger DIREITO LÍQUIDO e CERTO, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação por parte de autoridade pública, conforme definição constitucional (artigo 5º, LXIX, da Constituição da República).

Ao utilizar-se do “writ”, o Impetrante há de demonstrar, mediante PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, com precisão e clareza, qual o direito líquido e certo próprio que pretende defender, porque, em ação dessa natureza, o que se pede não é a declaração de nulidade do ato impugnado, mas uma determinação à autoridade impetrada para que cesse a ofensa ao direito subjetivo da impetrante.

Por tais motivos, só o titular de direito próprio pode impetrar mandado de segurança, não lhe cabendo vindicar, em seu nome, direito alheio.

Referido remédio constitucional pode ser REPRESSIVO ou PREVENTIVO, o PRIMEIRO se utiliza QUANDO já TIVER se PERPETRADO a ILEGALIDADE ou o ABUSO DE PODER, e o SEGUNDO se utiliza QUANDO ESTÁ em VIAS de SURGIR à SITUAÇÃO FÁTICA que POSSIBILITARIA a PRÁTICA do ATO COATOR, existindo, portanto, apenas o justo receio de que tal ato venha a ser praticado pela autoridade impetrada, violando direito líquido e certo.

Insta consignar que para viabilizar o MANDADO de SEGURANÇA PREVENTIVO não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo, sendo IMPRESCINDÍVEL que a AMEAÇA ao DIREITO se CARACTERIZE por ATOS CONCRETOS ou PREPARATÓRIOS por parte da AUTORIDADE COATORA.

A propósito: “[...] para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário que esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada.

Basta que tal situação esteja acontecendo, ou seja, tenha tido iniciada a sua formação.

Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida”. (MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de direito tributário. 21. ed.

São Paulo: Malheiros, 2002.) Outrossim, em sede de mandado de segurança, admite-se a CONCESSÃO de LIMINAR desde que constatado a existência dos REQUISITOS LEGAIS, quais sejam: a ofensa ao direito líquido e certo, o “FUMUS BONI JURIS” e o “PERICULUM IN MORA”.

Para o professor Celso Agrícola Barbi, aliás, “a liquidez e certeza do direito é a primeira das condições da ação, no que toca ao mandado de segurança” (BARBI, Celso Agrícola.

Do mandado de segurança. 3ª Ed.

Rio de Janeiro, Forense, 1976. p. 77).

Como afirmado anteriormente, a concessão da medida liminar em mandado de segurança devem concorrer dois requisitos legais, quais sejam: 1 – que haja relevância dos motivos ou fundamentos em que se assenta o pedido inicial; e 2 – que haja a possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito do impetrante, ou dano de difícil reparação, seja de ordem patrimonial, funcional ou moral, se for mantido o ato coator até a sentença final, ou se o provimento jurisdicional instado só lhe for reconhecido na sentença final de mérito, nos precisos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº. 12.016/2009.

Sobre a possibilidade de concessão de LIMINAR em MANDADO de SEGURANÇA, transcrevo os ensinamentos de Rizzato Lara, em passagem irretocável: “Como na antecipação realizada através da liminar há uma coincidência entre o que se antecipa e o que se pretende obter ao final, ou seja, a medida de segurança, existe desde logo uma satisfação do pedido. (...) A sua função primordial é garantir que a ordem determinada através do mandado de segurança seja eficaz no plano fático.

Como ela obtém o resultado? Possibilitando ao impetrante do writ que sua pretensão seja, na prática, satisfeita ab initio.” A JURISPRUDÊNCIA não destoa: MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSUAL CIVIL.

LIMINAR SATISFATIVA. 1.

Em Mandado de Segurança é possível a concessão de liminares satisfativa. 2.

Embora satisfativa, em face da provisoriedade de que se revestem, não obstante a prolação de sentença de mérito. 3.

Apelo e remessa improvidos.

No caso dos autos, a relevância dos FUNDAMENTOS da IMPETRAÇÃO NÃO RESTARAM DEMONSTRADOS.

Vejamos: “In casu”, a Impetrante se insurge em face do ato administrativo emanado pela Autoridade apontada como Coatora ao realizar o pedido em quantidades inferiores aos apresentados em Ata de Registro de Preços – ARP n° 336/202, razão pela qual alega que tal ato é ilegal, “pois causariam desequilíbrio econômico-financeiro à Impetrante”.

Pois bem.

Nesse sentido, o Pregão Eletrônico nº 89/2021, prevê: “1.1.

Constitui objeto do presente edital a Contratação de empresa especializada em prestação de serviços de confecção de materiais gráficos para atender às necessidades das Secretarias Municipais, conforme especificações constantes do Anexo I, parte integrante deste edital. (...) 16.1.

Os produtos deverão ser entregues no prazo máximo de 10 (dez) dias a partir do recebimento da NAD (Nota de Autorização da Despesa) no endereço da Secretaria Solicitante, de segunda à sexta, no horário das 8:00 às 13:00 (horário de Brasília), na Cidade de Sinop – MT, estando a entrega sujeita à conferência e aceite do servidor responsável. 16.2 A(s) licitante(s) vencedora(s) se obriga(m) a entregar os produtos objetos desta licitação mediante a emissão de ordem de fornecimento pela Secretaria Municipal, a partir da data da assinatura da Ata de Registro de Preços e os materiais deverão obedecer a todas as normas técnicas e exigências inerentes aos mesmos. 16.3 Os materiais entregues estarão sujeitos à conferência e aceite por servidor responsável.

Os materiais em desconformidade com as especificações contidas neste Termo de Referência serão rejeitados no ato da entrega pelo servidor responsável, devendo a empresa sanar o problema em até 02 (dois) dias, sob pena de cancelamento da compra. 16.4 Caso a entrega do produto não possa ser realizada no prazo previsto, a empresa vencedora deverá fornecer documento justificativo em até 24 horas, para análise da Secretaria Municipal solicitante que tomará as providências necessárias para adequação do fornecimento. 16.5 As notas fiscais não poderão ter rasuras e deverão descrever corretamente o item, e número de empenho, o número do processo de compras, dados bancários para depósito.

As notas fiscais serão liberadas para pagamento somente quando atestadas o recebimento, ou seja, devidamente assinado e carimbado o recebimento dos materiais pelo servidor responsável. 17.1.

Do Município: 17.1.1.

Atestar nas notas fiscais e/ou faturas a efetiva entrega dos produtos objeto desta licitação; 17.1.2.

Aplicar à detentora da Ata as penalidades, quando for o caso; 17.1.3.

Prestar à detentora da Ata toda e qualquer informação, por esta solicitada, necessária à perfeita execução do objeto; 17.1.4.

Efetuar o pagamento à detentora da Ata no prazo avençado, após a entrega da nota fiscal, devidamente atestada pelo fiscal; 17.1.5.

Notificar, por escrito, à detentora da Ata da aplicação de qualquer sanção. 17.2.

Da Empresa Vencedora: 17.2.1.

Fornecer os produtos nas especificações e com a qualidade exigida; 17.2.2.

As notas fiscais não poderão ter rasuras e deverão descrever corretamente o item, e número de empenho, o número do processo de compras, dados bancários para depósito.

As notas fiscais serão liberadas para pagamento somente quando, estiver devidamente assinado e carimbado pelo funcionário responsável; 17.2.3.

Pagar todos os tributos, encargos, custos e despesas, dentre outros, que incidam ou venham a incidir, direta ou indiretamente, sobre os serviços fornecidos; 17.2.4.

Manter, durante a validade da Ata, as mesmas condições de habilitação; 17.2.5.

Fornecer o objeto licitado, no preço, prazo e forma estipulados na proposta.” Cabe à Administração Pública ao realizar a licitação observar as cláusulas e as especificações do edital, por representar lei interna que rege a relação ajustada entre as partes no processo licitatório. É o que dispõe os artigos 3º e 41 da Lei nº 8.666/93, in verbis: “Art. 3º.

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41.

A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." Para Odete Medauar: “O Edital e a carta-convite são os instrumentos convocatórios da licitação e contêm as regras a serem seguidas no processo licitatório e muitas que nortearão o futuro contrato.

O instrumento convocatório é a lei da licitação que anuncia, daí a exigência de sua observância durante todo o processo” (Direito administrativo moderno.

São Paulo: RT, 2001. p. 217).

E, segundo ensina Jessé Torres Pereira Júnior: “O princípio da vinculação ao instrumento convocatório faz do edital ou do convite a lei interna de cada licitação, impondo-se a observância de suas regras à Administração Pública e aos licitantes, estes em face dela e em face uns dos outros, nada podendo ser exigido, aceito ou permitido além ou aquém de suas cláusulas e condições” (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 7. ed. rev., atual. e ampl.

Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 63).

Portanto, estabelecidas às regras da licitação, tornam-se elas inalteráveis a partir da publicação do instrumento convocatório e durante todo o seu procedimento, impondo-se, pelo princípio da vinculação, que submete tanto a Administração licitante quanto os interessados na licitação, a rigorosa obediência aos termos e condições do edital.

Nesse sentido, vejamos o ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

LICITAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE LINHA DE DISTRIBUIÇÃO DE ALTA TENSÃO.

CAPACIDADE TÉCNICA EXIGIDA NO EDITAL QUE DEVERIA SER COMPROVADA POR ATESTADO ÚNICO.

VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. a) É assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como do Superior Tribunal de Justiça que o "princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame" ( REsp 354.977/SC, Rel.

Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 9.12.2003, p. 213). b) Cinge-se controvérsia à forma de comprovação de capacidade técnica dos serviços de montagem e instalação de estruturas metálicas e de materiais eletromecânicos, através de quantitativo mínimo exigido no item 7.1.1.1 do Edital: se deveria ser apresentado atestado único ou vários. c) Quanto à “execução dos serviços”, o Edital fez clara diferenciação entre “as obras civis” e “os serviços de montagem e instalação eletromecânicos”, da mesma forma que fez no item 7.1.1.1, ao estipular critério específico apenas quanto “(a) os serviços de montagem e instalação eletromecânicos”. d) Apenas o fato de a palavra “Atestado” estar seguida de um s não quer dizer que a extensão mínima dos serviços de montagem e instalação de materiais eletromecânicos poderia ser comprovada mediante a consideração cumulativa de diversos serviços. e) Ao contrário, da leitura do dispositivo, extrai-se que o ente Licitante, no exercício de sua discricionariedade, considerou como demonstração de capacidade técnica a execução daquele quantitativo mínimo em um único contrato, e não em vários.

AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0014889-69.2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 04.07.2022) (TJ-PR - AI: 00148896920228160000 Curitiba 0014889-69.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Leonel Cunha, Data de Julgamento: 04/07/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/07/2022 – grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA FORNECIMENTO DE MATERIAL E MÃO DE OBRA PARA INSTALAÇÃO DE SISTEMA DE CLIMATIZAÇÃO.

EMPRESA PARTICIPANTE DESCLASSIFICADA EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE FORMA IRREGULAR DA PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DAS BONIFICAÇÕES E DESPESAS INDIRETAS (BDI).

IRRESIGNAÇÃO CONTRA A SUA INABILITAÇÃO.

INSUBSISTÊNCIA.

CLARO DESCUMPRIMENTO DE REGRA EDITALÍCIA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. "O edital da licitação faz lei entre as partes e, por isso, tanto a Administração Pública quanto 'os licitantes a ele estão diretamente vinculados.

Se o ato convocatório exige que os licitantes apresentem suas propostas com uma planilha indicando a composição dos Benefícios ou Bonificações e Despesas Indiretas (BDI), é evidente que o licitante que não cumprir esta exigência terá sua proposta desclassificada, sem que isso implique excesso de formalismo.

A Administração Pública está restrita ao conteúdo do edital da licitação, sendo facultada a qualquer cidadão sua impugnação' (§§ 1º e 2º e 'caput' do art. 41 da Lei Federal n. 8.666/1993)" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4011227-12.2019.8.24.0000, de Jaguaruna, rel.

Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 29/10/2019). (TJ-SC - AI: 50504871120218240000 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5050487-11.2021.8.24.0000, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 25/01/2022, Segunda Câmara de Direito Público – grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL.

LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

VINCULAÇÃO AO EDITAL.

NÃO ATENDIMENTO AOS ITENS DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

Cumpre ao licitante e à Administração Pública observar as cláusulas e as especificações do edital, por representar lei interna que rege a relação ajustada entre as partes no processo licitatório.

Princípio da vinculação do instrumento convocatório, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93.

Caso dos autos em que ausente direito líquido e certo da impetrante, uma vez que não atendido o item n. 2.2.20 do Edital de Chamamento nº 05/2017, o qual exige a apresentação de documentos relativos à qualificação econômico-financeira da licitante, inexistindo ilegalidade na decisão que a inabilitou do certame.

Inteligência do art. 31 da Lei de Licitações.

APELO DESPROVIDO.

UNÂNIME. (TJ-RS - AC: *00.***.*66-81 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 10/11/2021, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/11/2021 – grifo nosso). À vista disso, analisando a documentação apresentada nos autos, não há nenhuma previsão que determine que a Autoridade Coatora realize os pedidos dos produtos licitados de uma vez só, cabendo a ela verificar a necessidade e a conveniência do pedido, eis que se trata de um contrato com prazo de 12 (doze) meses para a realização do pedido.

Hely Lopes Meirelles explica que: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança”.

Assim, a Autoridade Coatora agiu dentro dos parâmetros discricionários a ela impostos, não havendo o que se falar em VIOLAÇÃO do DIREITO LIQUÍDO e CERTO da Impetrante a ser amparado no presente “writ”.

Ademais, quanto à discussão de “a ausência de fundamentação para a aplicação das sanções administrativas, bem como, a ausência de proporcionalidade ou graduação das penas aplicadas”, tal discussão não é possível dentro do Mandado de Segurança ante seu caráter sumário, podendo vir a ser analisado em eventual Ação Ordinária.

Logo, NÃO HÁ como DAR TRÂNSITO ao “MANDAMUS”, conforme autoriza o art. 10 da Lei nº 12.016/2009, diante INEGÁVEL VIOLAÇÃO de DIREITO LÍQUIDO e CERTO, razão pela qual o INDEFERIMENTO da INICIAL é MEDIDA que se IMPÕE. “Ex positis”, JULGO EXTINTO o PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO do MÉRITO, nos moldes do art. 485, inciso I e art. 330, inciso III, do CPC/2015 e, via de consequência, DENEGO, pois, a SEGURANÇA, nos moldes do art. 6º, § 5º e art. 10, ambos da Lei 12.016/2009.

Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.

SEM CUSTAS, como previsto no art. 10º, XXII da Constituição Estadual, bem como DEIXO de CONDENAR em HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS em razão do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Com o trânsito em julgado, ARQUIVE-SE. Às providências.

Intime-se.

Cumpra-se.

Jacob Sauer Juiz de Direito em Substituição Legal