TJPA - 0803483-09.2021.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803483-09.2021.8.14.0000 AGRAVANTE: CLOTILDE FERREIRA DE SOUSA AGRAVADO: MUNICÍPIO DE ALMEIRIM RELATOR(A): Desembargadora DIRACY NUNES ALVES EMENTA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PROGRESSÕES FUNCIONAIS E REPERCUSSÃO FINANCEIRA. ÔNUS DA PROVA.

REGRA DO ART. 373.

EXCEÇÃO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SE FAZ NECESSÁRIA DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DA SERVIDORA CUMPRIR COM O ENCARGO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A agravante é pessoa idosa e servidora pública municipal, titular do cargo efetivo de agente administrativo e desenvolve suas atividades no Hospital Municipal de Monte Dourado, distrito que dista quase 80km da sede do Município de Almeirim. 2.

Ajuizou a ação ordinária de progressão funcional e pugnou pela ascensão com os reflexos financeiros que isso implicar.

Requereu, na origem, a inversão do ônus da prova uma vez que os documentos funcionais, contracheque, avaliações de desempenho e ficha funcional estão em poder da Administração Pública Municipal. 3.

A decisão agravada manteve a regra de distribuição do ônus probatório, conforme posto no caput do art. 373 do CPC. 4.

Cabe ao Município provar que fez as avaliações, promoveu as progressões funcionais e pagou os valores à agravante, bem como o pagamento das verbas delas decorrentes. 5.

Portanto, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, entendo que a inversão do ônus da prova se faz necessária diante da impossibilidade de a servidora cumprir com o encargo na forma posta no caput do art. 373 do CPC. 6.

Quanto ao pedido de que seja determinado ao agravado que responda à solicitação administrativa (cópia nos autos) no prazo de 30 (trinta) dias úteis, sob pena de multa diária no valor de R$200,00 (duzentos) reais e de suspensão do processo não se sustentam, pois implicam em supressão de instância, uma vez que tal pedido não foi apreciado pelo juiz de piso. 7.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Acórdão Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo e dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargadora Relatora. .

Desembargadora DIRACY NUNES ALVES Relatora RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por Clotilde Ferreira de Souza em face da decisão interlocutória (ID 24707859) proferida pelo M.M Juízo da Vara Única da Comarca de Almeirim nos autos da ação ordinária de progressão funcional e verbas reflexas ajuizada contra o Município de Almeirim (processo n.º 0800227-80.2020.814.0000).

Constam dos autos que a agravante é servidora pública municipal, titular do cargo efetivo de agente administrativo, matrícula 0240128, lotada na Secretaria Municipal de Saúde e desenvolve suas atividades no Hospital Municipal de Monte Dourado, sendo regida pela Lei Municipal 1056/2009 que versa sobre o plano de carreira e remuneração geral dos servidores.

Ajuizou a ação ordinária de progressão funcional porque não progrediu na carreira e pugnou pela ascensão com os reflexos financeiros que isso implicar.

Requereu, na origem, a inversão do ônus da prova uma vez que os documentos funcionais, contracheque, avaliações de desempenho e ficha funcional estão em poder da Administração Pública Municipal.

Conquanto o juízo de piso manteve a aplicação do art. 373, incisos I e II do CPC, quanto ao ônus da prova, devendo a autora provar fato constitutivo de seu direito e a parte requerida comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Essa é a decisão agravada.

Aduz nas razões recursais: 1) que é impossível a obtenção das suas fichas funcionais, uma vez que se encontram sob posse da agravada; 2) que é dever da Administração Pública proceder com as avaliações para com os servidores, a fim de cumprir o princípio da eficiência da Administração Pública disposto no caput do art. 37 da CF (art.16 da lei municipal 1057/09); 3) que já requereu administrativo as suas fichas funcionais mas o Município se manteve inerte; 4) dificuldade de acesso à prefeitura municipal de Almeirim posto que a agravante reside em Monte Dourado, distrito que fica a 80 km de distância da sede do Município de Almeirim.

Requereu, liminarmente, que seja determinado ao agravado que responda ao pedido administrativo e apresente cópia dos documentos nos autos, dentro de 30 dias úteis, sob pena de multa-dia de R$ 200,00; que seja invertido o ônus da prova nos autos e a suspensão do processo até que sejam juntados os documentos (id. 4962928).

Os autos foram a mim distribuídos.

Em decisão aposta no id. 4987237, neguei o pedido liminar.

O Município de Almeirim não apresentou contrarrazões ao recurso, conforme certidão de id. 5414817.

Instada a se manifestar, a douta procuradoria de justiça entendeu, com fundamento no artigo 1º, II, da Recomendação nº 34/2016 do CNMP, pela falta de interesse público primário e relevância social que tornem necessária a manifestação do Órgão Ministerial no caso em análise (id. 5735663) É o que importa relatar.

VOTO VOTO.

Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se o recurso a apurar o acerto ou desacerto da decisão agravada que manteve a regra de distribuição do ônus da prova disposto no art. 373, incisos I e II do CPC.

A decisão agravada consignou: (...) Restam estabelecidas as questões de fato e de direito que devem provadas para fins de decisão de mérito: a) se o autor faz jus a progressão funcional e, consequentemente, ao reajuste dos níveis e de sua remuneração; b) se o autor faz jus ao recebimento do adicional por tempo de serviço no percentual declinado na inicial; c) se o autor faz jus a licença prêmio, 13º salário, adicional noturno, adicional de insalubridade; d) se o autor trabalha em regime de plantão.

Mantenho a regra prevista no artigo 373, incisos I e II do NCPC, devendo o autor provar fato constitutivo de seu direito e a parte requerida comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Considera-se intimada a parte autora, na pessoa de seu advogado, via PJE, para, querendo, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, pedir eventuais esclarecimentos ou ajustes, indicar as provas que pretende produzir na fase de instrução processual ou para requerer o julgamento antecipado do mérito (artigo 355, inciso I do NCPC), sob pena de preclusão temporal e estabilização da decisão de saneamento (artigo 357, § 1º do NCPC), com a ressalva de que eventuais pedidos genéricos por produção de provas serão indeferidos de plano.

Após o decurso do prazo de 5 (cinco) dias para a autora, intime-se o Município de Almeirim, por meio da Procuradoria Jurídica (art. 183, § 1º do NCPC), via PJE, para, no prazo de 10 (dez) dias (já contados em dobro), proceder como indicado acima, sob pena de preclusão temporal.

Caso as partes desejem a produção de prova testemunhal, nos termos do art. 357, § 4º do CPC, deverão juntar o rol de testemunhas no prazo comum de 15 (quinze) dias antes contados da intimação da presente decisão, devendo observar o disposto no artigo 450 do NCPC.

Após, com ou sem resposta, voltem os autos conclusos para instrução ou para sentença de mérito.

Cumpra-se, expedindo o necessário”.

Compulsando os autos, verifico que o objeto da ação originária é a progressão funcional da servidora com a repercussão financeira que a progressão implicar.

Sobre a dinâmica de distribuição do ônus da prova, assim ensina Daniel Amorim Assumpção Neves, in Novo CPC Comentado, ed. 1ª, p. 658: “(...)O Novo Código de Processo Civil adota essa forma dinâmica de distribuição do ônus da prova.

Conforme já mencionado, apesar de o art. 373 em seus dois incisos repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, o §1º permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa”.

Assim dispõe o art. 373 do NCPC: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. §1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. §2º A decisão prevista no §1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. §3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. §4º A convenção de que trata o §3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

No caso em julgamento, entendo que a agravante provou com os documentos acostados à petição inicial da ação originária a existência de sua relação jurídica com o Município, por meio de provas documentais como, termo de posse, contracheque, e ficha financeira – ano 2019 (id 16307736).

Exigir da agravante que prove que não obteve a progressão funcional pleiteada e não recebeu os valores decorrentes dela é exigir que faça prova do impossível, uma vez que cabe ao Município - responsável pelas avaliações de desempenho e progressões funcionais, bem como o pagamento das verbas delas decorrentes - provar que fez as avaliações, promoveu as progressões funcionais e pagou os valores à agravante.

Portanto, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, isto é, a autora/agravante é pessoa idosa, na forma da lei, trabalha e reside em distrito que dista quase 80 km da sede do Município, bem como o dever do Município de realizar as avaliações dos servidores as quais são necessárias para as progressões funcionais e de manter as suas fichas funcionais com todas as anotações pertinentes ao serviço público, entendo que a inversão do ônus da prova se faz necessária diante da impossibilidade da servidora cumprir com o encargo na forma posta no caput do art. 373 do CPC.

Nesse sentido, colaciono precedente desta Corte: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NA ESPÉCIE.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO.

SALÁRIO E FÉRIAS ATRASADAS. ÔNUS DO MUNICÍPIO COMPROVAR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS.

INCUMBÊNCIA NÃO CUMPRIDA PELO ENTE MUNICIPAL.

PAGAMENTOS DEVIDOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE ESTATAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA REFORMADA PARA ALTERAR OS CAPÍTULOS REFERENTES AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA AOS PRECEDENTES DE TRIBUNAIS SUPERIORES.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Ante o disposto no art. 14 do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada.

Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/73, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão objurgada. 2.

O Município não se desincumbiu do ônus probatório, não logrando êxito em repelir os fatos sustentados na exordial, motivo pelo qual a condenação imposta na sentença deve ser mantida, sob pena de enriquecimento ilícito da Municipalidade.

Jurisprudência pátria remansosa neste sentido, conforme julgados colacionados. 3.

Juros e correção monetária.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E 4.

Havendo condenação da Fazenda Pública, como na espécie, tais verbas são fixadas na forma do §4º do art. 20 do CPC/73.

Arbitramento em R$1.000,00 (um mil reais) face às características da relação processual desenvolvida nos autos. 5.

Recurso conhecido e desprovido.

Em reexame, sentença modificada parcialmente. À unanimidade. (2123246, Não Informado, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-08-12, Publicado em 2019-08-31) (grifei) (...) DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PEDIDO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E NOTURNO, HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO E FÉRIAS.

DECISÃO QUE FIXOU O ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO QUANTO À JORNADA DE TRABALHO DO AGRAVADO E À REGULARIDADE DO PAGAMENTO DE SALÁRIOS.

IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO PELO AGRAVADO. ÔNUS DO MUNICÍPIO EM COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVOS E EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.À UNANIMIDADE. 1- A questão em análise reside em verificar a determinação contida na decisão agravada, que delimitou as questões de fato controvertidas nos autos, fixou o ônus da prova do Município quanto à jornada efetivamente trabalhada pelo Agravado e à regularidade do pagamento de salários e determinou que o Município de Abaetetuba apresentasse as fichas de ponto assinadas pelo autor do período compreendido entre os cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação de Cobrança até os dias atuais, no prazo de 15 (quinze) dias. 2-É cediço que o ônus da prova do regular pagamento de salário, porque constitui fato extintivo do direito do autor, é ônus que incumbe ao empregador, que no presente caso é o Município Agravante, uma vez que é ele o detentor das informações financeiras e funcionais dos seus servidores, sendo o responsável pelo pagamento de salários e vantagens de seu funcionalismo, além do aparato administrativo que rege a relação, de forma que é o detentor da prova. 3-Conjugado a este fato, deve ser observado que atribuir tal ônus ao Agravado que sustenta que o Município Agravante não honrou com verbas remuneratórias de seu vínculo administrativo, postulando, por essa razão, o pagamento que julga ser devido, seria atribuir-lhe o ônus de provar fato negativo, o que é conhecido como prova diabólica, mostrando-se imprescindível que a Municipalidade colacione elementos probatórios nesse sentido. 4-Outrossim, verifica-se que a decisão recorrida não atribuiu o ônus da prova de todos os pontos controvertidos ao Município, tendo apenas organizado e atribuído o ônus à quem de direito, o que, a teor do art. 373, inciso II, do CPC, incumbe ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Autor, de forma que caberia ao Município demonstrar que efetuou o pagamento do valor pretendido. 5-Assim, analisando as razões do recurso e os documentos colacionados aos autos não foi possível identificar elementos que demonstrem que a decisão agravada merece reforma, ante a possibilidade do prejuízo ao devido processo legal, havendo, neste momento processual, plausibilidade pela manutenção da decisão impugnada. 6-Agravo de Instrumento conhecido e não provido. À unanimidade.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 23ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19 (dezenove) à 26 (vinte e seis) de julho de 2019.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora (2132527, Não Informado, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-08-19, Publicado em 2019-08-26) Quanto ao pedido de que seja determinado ao agravado que responda à solicitação administrativa (cópia nos autos) no prazo de 30 (trinta) dias úteis, sob pena de multa diária no valor de R$200,00 (duzentos) reais e de suspensão do processo não se sustentam, pois implicam em supressão de instância, uma vez que tal pedido não foi apreciado pelo juiz de piso.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao presente recurso de agravo de instrumento para tão somente inverter o ônus da prova, na forma prevista no art. 373, §1º do CPC, mantendo-se os demais termos da decisão agravada. É como voto.

Desembargadora Diracy Nunes Alves .

Relatora Belém, 09/09/2021

PROCESSO N.º 0803483-09.2021.814.0000 Observo que a manifestação ministerial juntada no id 549953 não diz respeito ao presente feito.

Assim, encaminhem-se os autos a douta procuradoria de justiça para que seja corrigido o equívoco.

Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora