TJPA - 0095090-82.2016.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ UNIDADE DE PROCESSAMENTO JUDICIAL DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO ATO ORDINATÓRIO No uso de suas atribuições legais, o Coordenador (a) do Núcleo de Movimentação da UPJ das Turmas de Direito Público e Privado intima a parte ITACILDA ALVES SANCHES de que foi opostos Recurso de Embargos de Declaração, estando facultada a apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1.023, §2º, do CPC/2015.

Belém, 28 de janeiro de 2022.

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM (IPAMB) contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito e tutela antecipada nº 0095090-82.2016.8.14.0301, ajuizada por ITACILDA ALVES SANDES.

Em síntese, a autora que é servidora pública do Município de Belém, e contribui compulsoriamente para o custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde, no percentual de 6% (seis por cento), descontado em folha de pagamento, sendo que jamais optou pela assistência à saúde fornecida pela referida Autarquia.

Assim, requereu a concessão de medida liminar, para suspender os descontos da contribuição obrigatória, referente ao IPAMB/PABSS, bem como a repetição de indébito, em dobro, dos valores descontados indevidamente ao período retroativo de 5 anos.

O Juízo de Primeiro Grau proferiu sentença julgando procedente o pedido.

O IPAMB interpôs Recurso de Apelação, alegando que a impossibilidade de devolução dos valores retidos a título de contribuição ao PABSS, e que a data da devolução não poderia dar-se com cinco anos retroativo se a ADIN foi julgada em 21.11.2018.

Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Houve apresentação de contrarrazões a apelação.

O Ministério Público de 2º grau pugnou pelo CONHECIMENTO do recurso e seu PARCIAL PROVIMENTO para modificar a data da devolução dos valores retroativos para 21.11.2018. É o relatório.

DECIDO.

Em suma, alega o Instituto que a Lei Municipal n. 7.984/1999 gozava de plena constitucionalidade antes de decidida a ADI nº. 0004529-08.2017.814.0000, e, que a mesma não foi uma imposição, mas sim determinação fruto de diversos diálogos com os servidores, na consciência de que o valor mensal é essencial para a manutenção do PABSS que favorece vários servidores municipais.

Aduz, ainda, que a decisão vergastada viola o princípio federativo na medida em que o Município tem legitimidade para implementar a cobrança em tela.

O art. 149, § 1º da Constituição Federal prevê que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão legislar sobre a previdência de seus respectivos servidores nas hipóteses previstas no art. 40 da referida Carta Magna, ou seja, é permitida a cobrança de contribuição para o custeio da previdência social, o que por sua vez não implica em competência para estabelecer contribuição compulsória de assistência à saúde, equiparada a tributo.

Mas não é só.

Conforme o art. 201 da CF, a obrigatoriedade de filiação restringe-se à previdência social e não sobre a assistência à saúde prestada pelo IPAMB, consoante estatuído no art. 196 da CF, in verbis: Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Art. 196.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Portanto, não se está a impedir que o ente previdenciário preste serviços de assistência à saúde, com cobrança do servidor, mas para tanto deve ser descontado com a anuência do servidor e não de caráter obrigatório e compulsório.

A Constituição Federal, em seus artigos 149, 194, caput e 195, II, fixam a competência exclusiva da União para criar tributo destinado à saúde, senão vejamos: Art. 149.

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 194.

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Neste sentido, esta Egrégia Corte já decidiu: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE DECADENCIA REJEITADA, PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.

PRELIMINAR DE AUSENCIA DE INTIMAÇÃO DA PROCURADORIA REJEITADA.

IPAMB POSSUI AUTONOMIA ADMINISTRATIVA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, REJEITADA.

CABIMENTO DE WRIT CONTRA ATO ADMINISTRATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

CANCELAMENTO DE DESCONTO OBRIGATÓRIO.

PABSS ? IPAMB.

PLANO DE SAÚDE COMPULSÓRIO.

SUSPENSÃO DE COBRANÇA E DESFILIAÇÃO DE PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA A SAÚDE.

RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E IMPROVIDOS A UNANIMIDADE. (2017.03194042-30, 178.598, Rel.

EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-07-24, Publicado em 2017-07-28) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.

AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO AGRAVO, CONFORME PREVISÃO CONTIDA NO ART.557, §1º, DO CPC.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA.

IPAMB.

SUSPENSÃO DO DESCONTO.

PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA LIMINAR.

PRECEDENTES DO STF.

APLICAÇÃO DO ART.557, CAPUT, DO CPC.

NEGADO SEGUIMENTO.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Nº DO ACORDÃO: 120451 Nº DO PROCESSO: 201330017878 RAMO: CIVEL RECURSO/AÇÃO: Agravo de Instrumento ÓRGÃO JULGADOR: 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA COMARCA: BELÉM - FÓRUM CIVEL PUBLICAÇÃO: Data:07/06/2013 Cad.1 Pág.195 RELATOR: CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO) (negritou-se) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO NEGADO SEGUIMENTO EM DECORRÊNCIA DO MANIFESTO CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA.

IPAMB.

A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES DA FEDERAÇÃO INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA A SAÚDE SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA.

I Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica.

Precedente do STF.

ADI 3106 II Assim ausente qualquer inovação, no presente agravo interno, na situação fático-jurídica estampada no Agravo de Instrumento, que enseje a reconsideração do decisum monocrático.

Agravo Interno infundado III - Agravo interno conhecido, porém à unaminidade improvido.

Com fulcro no art. 557, § 2º do CPC, arbitrada multa em 10% sob o valor da causa. (Nº DO ACORDÃO: 112268 Nº DO PROCESSO: 201230158334 RAMO: CIVEL RECURSO/AÇÃO: Agravo de Instrumento ÓRGÃO JULGADOR: 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA COMARCA: BELÉM - FÓRUM CIVEL PUBLICAÇÃO: Data:24/09/2012 Cad.1 Pág.96 RELATOR: LEONARDO DE NORONHA TAVARES) (negritou-se).

APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA.

IPAMB.

PRELIMINAR DE NÃO INTIMAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BELÉM - AFASTADA.

PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE - AFASTADA.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA.

MÉRITO - A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA.

ALEGAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO AÇÃO DE COBRANÇA QUE NÃO PROCEDE.

I- Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada.

Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada.

PRELIMINARES- II Ausência de intimação da Procuradoria do Município de Belém.

Se a ausência de intimação da Procuradoria do Município não tem o condão de gerar prejuízo concreto à parte apelada, descabe falar em nulidade do processo.

III- Impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança contra lei em tese.

Se a hipótese implica em um caso de ato normativo de efeito concreto, considerando que a cobrança da contribuição compulsória incide diretamente sobre a remuneração da parte autora, mensalmente, não ocorre a hipótese de mandamus impetrado contra lei em tese.

PREJUDICIAL DE MÉRITO IV - Decadência.

Considerando que o desconto da contribuição compulsória ocorre mensalmente, vê-se um caso prestação de trato sucessivo, cujo prazo decadencial é contado a partir de cada novo ato, que, no presente caso, se renova mês a mês.

MÉRITO V - Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica.

Precedente do STF.

ADI 3106.

VI- Paradigma que se aplica aos municípios.

VII - Não consta da inicial mandamental pedido de efeitos patrimoniais relativo à restituição de valores já descontados, na verdade a impetrante pugna apenas pela cessação dos descontos no PABBS sobre sua remuneração a partir da impetração do writ, razão pela qual não há falar na utilização do mandamus como ação de cobrança.

VIII - Reexame e Recurso de Apelação conhecidos e improvidos para manter a sentença em todos os seus termos. (2016.02093622-41, 160.040, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-05-23, Publicado em 2016-05-31) APELAÇÃO CÍVEL: MANDADO DE SEGURANÇA ? PRELIMINAR: NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA, REJEITADA ? PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, AFASTADA ? PREJUDICIAL DE MÉRITO: DECADÊNCIA, REJEITADA ? MÉRITO: AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA ? CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA TÃO SOMENTE RETIRAR OS DESCONTOS DOS VENCIMENTOS DA RECORRIDA ? RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ? REEXAME DE SENTENÇA QUE MANTÉM AS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA ATACADA. 1.

Apelação em Mandado de Segurança: 2.

Preliminar: Nulidade processual-Cerceamento de defesa.

Rejeitada.

Ciência de todos os atos processuais.

Ausência de prejuízo. 3.

Preliminar: Inadequação da via eleita.

Afastada.

Objeto do mandado de segurança refere-se a comprovação de direito líquido e certo da recorrida no que tange a possibilidade de suspensão dos descontos mensais quanto ao plano de assistência básica dos servidores municipais. 4.

Prejudicial de Mérito: Decadência.

Rejeitada.

Prestação de trato sucessivo, renovando-se mês a mês.

Renovação do prazo a cada desconto. 5.

Mérito. 5.1.

Inviabilidade de contribuição compulsória no que tange o plano de assistência básica a saúde.

Jurisprudência dominante. 5.2.

Ausência de utilização do mandamus como sucedâneo de ação de cobrança.

Concessão da ordem tão somente para que o ente municipal se abstivesse de descontar a contribuição dos vencimentos da apelada. 6.

Recurso Conhecido e Improvido. (2016.01358516-64, 157.913, Rel.

MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2016-04-11, Publicado em 2016-04-13) Finalmente, quanto à tese de violação do princípio federativo entendo que não encontra melhor sorte, pois de acordo com a decisão em Repercussão Geral –RE 573.540, cuja relatoria coube ao Ministro Gilmar Mendes, as contribuições previdenciárias para o custeio da saúde não podem ser instituídas compulsoriamente.

Como se depreende da ementa do Tema nº.55: EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA.

ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

NATUREZA TRIBUTÁRIA.

COMPULSORIEDADE.

DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS.

ROL TAXATIVO.

INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança.

II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas.

Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade.

III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos.

Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição.

IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores.

A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos. (RE 573540, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-04 PP-00866 RTJ VOL-00217-01 PP-00568 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 175-184) Destarte, antes da declaração de inconstitucionalidade já se guardava o entendimento da ilegalidade do desconto compulsório, inclusive com decisão vinculante.

Logo, não há como julgar legais as parcelas pagas.

Consoante a modulação de efeitos da ADI a devolução dos descontos devem ser incididas a partir do julgamento da Ação, na data de 21.11.2021, com efeitos ex nunc.

Ante ao exposto, CONHEÇO E CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, em consonância com entendimento ministerial, para modificar a data de início da devolução dos valores, considerando o efeito ex nunc da Repercussão Geral –RE 573.540.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (PA), 26 de novembro de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora