TJPA - 0800244-15.2021.8.14.0091

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Remessa Necessária (processo n.º 0800244-15.2021.8.14.0091), diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Salvaterra, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por LIZANDRA BANDEIRA BARROS contra ato atribuído ao PREFEITO DE SALVATERRA.

A sentença foi prolatada com o seguinte dispositivo: “É o que ocorre no caso dos autos, eis que a contratação de profissional temporário, no mesmo cargo em que o(a) Impetrante foi aprovado(a), demonstra a necessidade do serviço por parte da Administração Pública, implicando, portanto, em preterição do(a) candidato(a) aprovado(a).

Nesse passo, considerando que o(a) impetrante trouxe aos autos os documentos passíveis de análise a demonstrar que ele(a) possui o direito líquido e certo de ser convocado(a) a assumir o cargo a que foi aprovado(a) no concurso público em tela, tenho que se mostra cristalino o seu direito, especialmente diante do silêncio da Administração, aqui representada pela autoridade coatora – Prefeito Municipal.

PELO EXPOSTO, CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA, para o fim de tornar definitiva a decisão liminar proferida nos presentes autos.

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório.

Intime-se as partes, pelo sistema PJE.

Não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao Eg.

TJPA para reexame.

Sem custas ou honorários.” As partes não recorreram e os autos subiram aos Tribunal em sede de Remessa Necessária.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pela confirmação da sentença. É o relato do essencial.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e passo a julgá-la monocraticamente, com fulcro na interpretação conjunta das Súmulas 253 e 325 do STJ, art.932, VIII do CPC/2015 (redação atualizada do artigo 557 do CPC/73) c/c art. 133, XI, d, XII, d do Regimento Interno deste E.

TJPA, abaixo transcritos: CPC/2015 Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. (grifo nosso).

Regimento Interno Art. 133.

Compete ao Relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; XII -dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) a acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos; c) a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; (grifo nosso).

Súmula 253.

O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário. (grifo nosso).

Súmula 325 - A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança, confirmando a liminar que determinou que o impetrado proceda com a convocação da impetrante no cargo em que foi aprovada, sob pena de multa pessoal no valor de R$ 2.000,00 até o limite de R$ 30.000,00, sem prejuízo de eventual responsabilização por crime de desobediência e por ato de improbidade.

No caso dos autos, verifica-se que o Concurso Público nº 01/2020, do Município de Salvaterra ofertou 06 vagas de provimento imediato para o cargo de Servente - SEMED – Zona Urbana, sendo 1 destina aos portadores de necessidades especiais (Num. 5891885 - Pág. 2).

A impetrante comprovou que foi aprovada e classificada na 4ª colocação para o referido cargo e polo (Num. 5892454 - Pág. 4).

Logo demonstrou que sua aprovação ocorreu dentro do número de vagas ofertadas no certame, bem como relacionou lista de contratos temporários mantidos pelo Município.

Sobre os candidatos aprovados dentre as vagas ofertadas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, sob a sistemática de Repercussão Geral (tema 161) , firmou o entendimento de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito subjetivo do candidato e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Com efeito, a expiração do prazo de validade do certame cria o dever de nomeação para a Administração em relação aos candidatos aprovados dentre as vagas ofertadas.

Senão vejamos RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator: Min.

GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO). (grifos nossos).

Entretanto, se dentro do prazo de validade do concurso houver comprovada preterição, o candidato passará a ter imediato direito subjetivo à nomeação, consoante dispõe a Súmula nº 15 do STF, com a seguinte redação: Súmula 15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

No mesmo sentido já decidiu este Tribunal em casos análogos: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2015 DO MUNICÍPIO DE NOVA TIMBOTEUA.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEITADA.

MÉRITO.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

MUNICÍPIO QUE MANTÉM SERVIDORES TEMPORÁRIOS OCUPANDO O MESMO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FORA APROVADA.

COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.

A sentença denegou a segurança pretendida pela apelante, por considerar que a época da impetração do mandamus, a validade do concurso público em questão ainda não havia expirado.

Consignou ainda, não estar caracterizada a preterição. 2.

Preliminar de ausência de interesse de agir suscitada em contrarrazões.

O Município de Nova Timboteua suscitou Ausência de interesse de agir da apelante, afirmando que dentro do prazo de validade do certame a Administração possui discricionariedade para escolher o momento da nomeação.

A tese apresentada pelo Ente Público não está relacionada com a utilidade/necessidade da demanda, mas com o próprio mérito da ação mandamental.

Preliminar rejeitada. 3.

Mérito.

Quando a Administração Pública lança edital informando os cargos que necessita prover, pressupõe-se prévio estudo, programação e integridade para convocar os aprovados, não podendo burlar tal nomeação por motivos ilegítimos, nem há a possibilidade de manutenção de temporários que ocupem os mesmos cargos dos aprovados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade e impessoalidade. 4.

A apelante foi classificada na 2ª colocação para o cargo de Enfermeira, ou seja, dentro do número de vagas do Concurso Público 001/2015 do Município de Nova Timboteua e comprovou a existência de três servidores temporários, que embora estejam vinculados ao PSF (código de ocupação nº 223565), também mantêm vínculo com a Administração como Enfermeiros (código de ocupação 223505), sem qualquer vinculação ao Programa PSF e com carga horária diferente.

Preterição configurada. 5.

Caracterizada a violação ao direito líquido e certo da apelante.

Sentença totalmente reformada. 6.

Apelação conhecida e provida. 7. À unanimidade. (TJPA. 2547015, 2547015, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-12-02, publicado em 2019-12-19).

EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CERTAME.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

IMPROCEDÊNCIA.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA OCUPAR OS MESMOS CARGOS.

IMPOSSIBILIDADE.

CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM CUSTAS.

REFORMA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA ALTERADA.

I- O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do concurso.

II- Todavia, a partir do momento em que a Administração Pública contrata servidores temporários para ocupar cargo previsto no certame, isso gera direito líquido e certo ao impetrante.

III- A Fazenda Pública é isenta ao pagamento dos ônus processuais, nos termos da Lei Estadual nº 5.738/93.

IV- Apelação conhecida e parcialmente provida, apenas para afastar a condenação da Fazenda Pública Municipal ao pagamento das custas e despesas processuais.

Sentença alterada. (TJPA.2018.04929820-92, 198.730, Rel.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2018-11-26, Publicado em 2018-12-05) Assim, havendo cargo vago e existindo, na vigência da validade do concurso, servidor temporário exercendo as atribuições típicas desse cargo, independente do prazo da vigência do contrato, não há justificativa para a Administração deixar de nomear o candidato devidamente aprovado e classificado no concurso, já que a necessidade de provimento foi manifestada com a contratação de temporários para a mesma função.

Logo, restando configurada a preterição pela contratação de temporário, fato não infirmado pelo Município, portanto, tipo como incontroverso, deve ser confirmada a sentença que reconheceu o direito líquido e certo à nomeação.

Neste sentido, manifestou-se o Ministério Público: “No caso dos autos, a Impetrante trouxe como prova indiscutível o edital do concurso a qual se submeteu, o qual é bastante claro quanto ao quantitativo de vagas oferecido, sendo classificado dentro do quantitativo correspondente, ou seja, na 04ª (quarta) posição, das 05 (cinco) vagas ofertadas, fazendo jus à concessão da segurança, pois uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, a Administração está vinculada as suas normas. (...) Destarte, não se pode negar que a impetrante assiste direito a concessão da segurança.” Com relação a multa diária confirmada em sentença, sabe-se que é perfeitamente cabível em caso de descumprimento de ordem judicial.

O Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou o entendimento sobre a possibilidade de se estabelecer multa diária conta a Fazenda Pública para propiciar o cumprimento de obrigação de fazer, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

INOVAÇÃO RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO.

ASTREINTES.

FAZENDA PÚBLICA.

POSSIBILIDADE. 1.

A tese não trazida nas razões do recurso especial, mas apenas mencionada quando da interposição do agravo interno, não merece conhecimento por configurar inovação recursal. 2.

Segundo o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, é possível a fixação de multa diária contra a Fazenda Pública para assegurar o cumprimento de obrigação de fazer.

Precedentes. 3.

Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (AgInt no REsp 1280068/MT, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 23/08/2016). (grifo nosso).

Ademais, a medida configura um importante mecanismo para o cumprimento das decisões judiciais àqueles que são imputadas, instrumento este que está em plena consonância com a busca da efetividade da prestação jurisdicional.

Assim, não há razão para excluir a astreintes do dispositivo.

Por outro lado, verifica-se que a sentença determinou sua incidência na pessoa do Prefeito, advertindo ainda que o descumprimento da liminar deferida, configuraria crime de desobediência e improbidade administrativa.

Sobre a responsabilização pessoal do agente público, em caso de descumprimento de ordem judicial, deve-se atentar ao que dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Deste modo, a multa arbitrada contra o agente público deve ser imposta tão somente à pessoa jurídica responsável pelo cumprimento do ato, sendo necessário ainda, afastar a possibilidade de imputação de sanções civis e criminais (crime de desobediência e responsabilização) em caso de descumprimento da determinação liminar, pois inexiste fundamento legal para responsabilizar individualmente os agentes públicos.

Este é o entendimento jurisprudencial pacificado pelo STF, que, inclusive, consignou taxativamente que o crime de desobediência somente é praticado por agente público quando este está agindo como particular (STF, RT 567/397).

Quanto ao valor da multa diária, compete ao juiz, de ofício, modificá-la caso verifique que se tornou excessiva, em observância ao disposto no art. 537, § 1º, I do CPC/15, in verbis: Art. 537.

A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. §1º.

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; (grifo nosso).

Na presente demanda, verifica-se que a multa diária (R$ 2.000,00) até o limite de R$ 30.000,00 fora fixada em observância aos princípios da razoabilidade.

Deste modo, não identifico razão para alterar o quantum arbitrado.

Ante o exposto, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, PARA REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, apenas para estabelecer que a multa imposta ao gestor público seja redirecionada ao Município de Salvaterra, afastando ainda a advertência de que o descumprimento da medida importará em responsabilidade criminal e em ato de improbidade.

Sentença confirmada nos demais termos, conforme a fundamentação.

P.R.I.C.

Belém-PA, data da assinatura eletrônica.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora