TJPA - 0800032-73.2021.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ   HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0800032-73.2021.8.14.0000 PACIENTE: EDIMILSON DOS ANJOS SILVA AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CURRALINHO RELATOR(A): Desembargador MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE   EMENTA     ACÓRDÃO PROCESSO Nº 0800032-73.2021.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL AÇÃO: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO LIMINAR COMARCA: CURRALINHO/PA PACIENTE: EDIMILSON DOS ANJOS SILVA IMPETRANTE: ARLEY TAFFAREL ARRUDA MARQUES (OAB/PA Nº 28.605) IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CURRALINHO/PA PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATOR: DES.

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE   HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO LIMINAR.

TRÁFICO DE DROGAS.

REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA.

ILEGALIDADE ANTE A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EX OFFICIO EM PREVENTIVA.

NÃO OCORRÊNCIA.

NULIDADE POR AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

DESPROVIMENTO.

CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.

IRRELEVÂNCIA.

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. 1.

Mostra-se imprescindível a manutenção da prisão cautelar aplicada, mormente considerando, além da existência da prova de materialidade e dos indícios de autoria delitiva, a especial necessidade de se resguardar a ordem pública, ante a gravidade concreta do delito e a periculosidade real do agente, esta revelada sobretudo na quantidade de droga apreendida. 2. "Embora o art. 311 do CPP aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto" (STJ.

HC nº 539.645/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020). 3.

A ausência da audiência de custódia é mera irregularidade processual e não tem condão de tornar nula a custódia do paciente, sobretudo se não demonstrada a inobservância aos direitos e garantias constitucionais do acusado no decurso de sua prisão preventiva. 4.

Condições pessoais favoráveis não têm o condão de, isoladamente, fragilizar a prisão cautelar do coacto, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar sua necessidade, como na espécie. (Súmula nº 08 TJE/PA). 5.

Ordem conhecida e denegada.     RELATÓRIO     Trata-se da ordem de habeas corpus liberatório, com pedido liminar, impetrada pelo advogado Arley Taffarel Arruda Marques, em favor de Edimilson dos Anjos Silva, por ter, supostamente, praticado o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, apontando como autoridade coatora Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Curralinho/PA.

De acordo com a impetração, o paciente foi preso em flagrante delito no dia 31/12/2020, por estar na posse de substâncias entorpecentes, em plena via pública, prisão esta convertida em preventiva.

Sustenta que o coacto sofre constrangimento ilegal à sua liberdade de locomoção, ante a falta de fundamentação idônea do decreto constritivo, proferido sem que houvesse requerimento do Ministério Público, bem como sem a realização da audiência de custódia, destacando que preenche os requisitos para responder ao processo em liberdade, sendo trabalhador, desempenhando a atividade de pescador artesanal, além de ser pai de família.

Por esses motivos, postula, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para revogar a custódia cautelar, com concessão de liberdade provisória sem fiança, ou, subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, que entende suficientes ao caso.

Acostou documentos.

O mandamus foi distribuído à minha relatoria, oportunidade em que indeferi o pedido liminar, requisitei informações à autoridade inquinada coatora e determinei que fossem encaminhados ao Ministério Público de 2º grau para emissão de parecer.

Com os esclarecimentos prestados (PJe ID nº 4.297.560), a Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater opinou pelo conhecimento e denegação da ordem. É o relatório.     VOTO     Não obstante os argumentos apresentados, tenho como certo que não merece prosperar a pretensão deduzida, devendo ser mantida a cautelar decretada em desfavor do paciente, porquanto as diretivas atacadas, tanto a que decretou quanto à que indeferiu o pleito de revogação, demonstram, de maneira clara e induvidosa, a imprescindibilidade da segregação preventiva, apresentando fundamentação adequada, conforme as seguintes transcrições, na fração de interesse: (Decreto constritivo de 01/01/2021): “(...) Inicialmente, é pertinente tecer comentários acerca das mudanças nos dispositivos legais penais.

A prisão cautelar pode originar-se do flagrante delito ou de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI, CRFB/88).

Sendo que a prisão em flagrante pode ser concretizada por qualquer pessoa (art. 301, CPP), por autorização constitucional, como se fosse uma autêntica legítima defesa da sociedade.

Com o advento da lei 12.403/11, a qual alterou a redação do art. 310 do CPP, conferindo a ideal situação jurídica à prisão em flagrante (medida cautelar, cujo fundamento advém da CRFB/88), pois obrigou o magistrado a fundamentá-la, com base nos requisitos da prisão preventiva.

Assim sendo, recebido o auto de prisão em flagrante, segundo o disposto pelo art. 310 do CPP, o juiz pode relaxar a prisão em flagrante, considerada ilegal; converter essa prisão em preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do CPP (se não forem cabíveis medidas cautelares alternativas); e conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

Nesse diapasão, ao ser homologado o auto de prisão em flagrante, sendo do entendimento do magistrado competente a aplicação do art. 310, II, do CPP, ocorre a conversão da prisão em flagrante (prisão cautelar) em prisão preventiva (prisão cautelar) e não a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juízo.

O indiciado está preso legalmente, porque a CRFB/88 autoriza, em face do flagrante, se o magistrado analisa essa medida cautelar e conclui ser indispensável manter a segregação cautelar, é porque estão presentes os seus requisitos (art. 312 do CPP).

Portanto, se mantem o que já existe e não se inova, retirando o sujeito da liberdade e colocando-o na prisão de ofício.

Em suma, o magistrado nada mais faz do que manter a prisão em flagrante convertendo-a (comutar, permutar, trocar uma coisa por outra) em preventiva, mas não significa inovar (realizar algo novo ou inédito).

Salientando que, vedou-se ao magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, durante a fase investigatória.

Passo a manifestar-me sobre a possibilidade de conversão da prisão preventiva, concessão de liberdade ou imposição de outra medida cautelar, nos termos do art. 282, c/c 310 e 319 do CPP.  Entendo pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, fundamento no artigo 312 e 313, I do CPP.

Em que pese a garantia constitucional do estado de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF, a norma constitucional não proíbe a prisão preventiva em casos excepcionais.

Restam presentes os pressupostos, fumus comissi delicti, da prisão preventiva: a existência da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria, conforme estabelece a primeira parte do art. 312 do CPP, demonstrada pelas provas testemunhais colhidas nos autos do expediente de flagrante e do laudo de constatação provisória da substância entorpecente ilícita apreendida (ID 22217351 – pág. 08 e 09).

Os fundamentos da prisão preventiva, periculum libertatis, restaram demonstrados, no caso concreto, uma vez que, conforme constam depoimentos e documentos do expediente de flagrante, foi apreendida uma quantia significativa de droga (ID 22217351 – pág. 08 e 09), de modo a afastar a possibilidade de consumo próprio, portanto, indicando a traficância da referida substância.

Não obstante, a certidão judicial criminal aponta outros registros indicando uma inclinação do flagranteado na prática delitiva.

Assim, as circunstâncias somadas denotam a periculosidade do flagranteado, justificando a necessidade da segregação cautelar do custodiado para garantia da ordem pública. (...) No particular, o tráfico vem se instalando, de forma preocupante, na outrora pacífica Comarca de Curralinho trazendo consigo uma série de outros crimes, como atestam notícias frequentes de furto e roubo, ainda que nem todos sejam devidamente reprimidos pela Polícia, por carências estruturais na cidade.

Frequentes mesmo tem sido, ultimamente, os flagrantes por tráfico de droga, confirmando a assertiva acima.

Nessas circunstâncias, é evidente a necessidade de combate ao tráfico e ao traficante, qualquer que seja o seu perfil, para preservação da ordem pública local.

E não falo aqui de gravidade e periculosidade abstratas, mas concretamente sentidas no cotidiano local, atingido pelos efeitos do crime.

A garantia da ordem pública, pressuposto elencado no art. 312 do CPP, cuja constitucionalidade é reconhecida pelo Eg.

STF é válida e suficiente para a decretação da prisão.

Por derradeiro, ressalta-se que as medidas cautelares diversas da prisão, mencionadas no art. 319 do CPP, revelam-se inadequadas e insuficientes para o presente caso, conforme depreende-se nos próprios fundamentos da prisão preventiva.

Ante o exposto, CONVERTO a PRISÃO EM FLAGRANTE em PRISÃO PREVENTIVA de EDIMILSON DOS ANJOS SILVA, nos termos dos arts. 310, II e art. 312, todos do CPP”. (Grifei). ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ (Decisão que indeferiu pedido de revogação da prisão em 03/01/2021): “Cuida-se de pleito de Revogação da Prisão Preventiva formulado em favor do custodiado EDMILSON DOS ANJOS SILVA, através da Defensoria Pública (ID 22219300).

Em apertada síntese, a Defesa alega ausência dos fundamentos para manutenção da prisão preventiva: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica e conveniência da instrução criminal, sendo que o requerente é réu primário de bons antecedentes, assim, pleiteia a concessão da liberdade ao custodiado.

Instado, o Ministério Público foi desfavorável ao pleito (ID 22223444).

Os autos vieram conclusos. É o, sucinto, relatório.  Passo a decidir.  (...) Constata-se a necessidade da manutenção da segregação cautelar do acusado para a garantia da ordem pública, pois resta evidenciada a periculosidade do mesmo frente aos depoimentos e documentos do expediente de flagrante, os quais apontam que a quantidade de droga ((ID 22217351 – pág. 08 e 09) afasta a possibilidade de consumo próprio, portanto, indicando que a destinação é a traficância, salientando que a substância entorpecente estava devidamente condicionada para comércio.

Não obstante, a certidão judicial criminal aponta outros registros indicando uma inclinação do flagranteado na prática delitiva.

Ainda que a Defesa aponte o arquivamento e/ou extinção das ações criminais, admite-se que as circunstâncias concretas do crime, evidenciam a periculosidade elevada do agente, a demonstrar que a liberdade do acusado pode representar risco à ordem pública. (...) Ante o exposto, ACOMPANHO o parecer ministerial, INDEFIRO o pedido de revogação e MANTENHO a prisão preventiva de EDMILSON DOS ANJOS SILVA, vislumbrando presentes as condições que autorizam a manutenção do decreto de prisão preventiva em face do custodiado, com base no art. 312 e seus parágrafos do CPP”. (Destaquei).    Nota-se, pelos excertos transcritos, a imprescindibilidade da manutenção da custódia cautelar, tendo a autoridade tida como coatora levado em consideração, além da prova de materialidade e dos indícios de autoria delitiva, a necessidade de garantir a ordem pública, destacando que com o coacto “foi apreendida uma quantia significativa de droga, de modo a afastar a possibilidade de consumo próprio, portanto, indicando a traficância da referida substância.

Não obstante, a certidão judicial criminal aponta outros registros indicando uma inclinação do flagranteado na prática delitiva.

Assim, as circunstâncias somadas denotam a periculosidade do flagranteado, justificando a necessidade da segregação cautelar do custodiado para garantia da ordem pública”.

Com efeito, como bem indicado pelo Juízo tido coator em sede de informações, a segregação do paciente se originou de prisão em flagrante no dia 31/12/2020, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, após “policiais militares receberem denúncia de que Edmilson estaria comercializando drogas em um bar na praça da matriz (...) e encontraram três porções grandes de suposta cocaína, seis papelotes já bolados em um valor de R$50,00, sendo seis notas de cinco reais e duas notas de dez reais.

Os PMs relataram que Edmilson disse que a suposta droga seria giz para jogar bilhar”.

Ademais, é imperioso ressaltar que, conforme demonstrado nos autos e justificado pelo Juízo tido coator, o tráfico de drogas na região “vem se instalando, de forma preocupante, na outrora pacífica Comarca de Curralinho trazendo consigo uma série de outros crimes, como atestam notícias frequentes de furto e roubo, ainda que nem todos sejam devidamente reprimidos pela Polícia, por carências estruturais na cidade”, produzindo, como consequência, efeitos avassaladores na sociedade, fato este que só reforça a imprescindibilidade na manutenção do decreto constritivo, com vistas a salvaguardar o meio social.

Acrescento, ainda, quanto ao argumento de ilegalidade na conversão, de ofício, da prisão em flagrante em custódia preventiva, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, como bem ponderou o Juízo inquinado coator que, a despeito da Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime – ter retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do Código de Processo Penal.

Acerca da matéria, oportuno transcrever trecho extraído do voto prolatado pelo Exmo.

Ministro Rogério Schetti, nos autos do HC nº 583.995[1] impetrado no c.

Superior Tribunal de Justiça:  “Por isso, neste particular, mostra-se bem responsável e ponderada a opinião de Guilherme Nucci, que, após, em um primeiro momento, considerar que ‘a referida lei 13.964/19 não alterou em absolutamente nada o cenário da conversão do flagrante em preventiva.

Essa lei simplesmente vedou a decretação da preventiva, sem requerimento da parte interessada, durante a instrução’ (http://guilhermenucci.com.br/artigo/conversao-de-flagrante-em-preventiva-edecretacao-de-prisao-cautelar-de-oficio),  obtemperou, com o apoio doutrinário de Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, 20ª ed.

P. 575) e Paulo Rangel (Direito processual penal, 24ª ed., p. 912-913), que é “muito cedo para extrair conclusões definitivas sobre o alcance da conversão da prisão em flagrante em preventiva, sobretudo a respeito da geração de ilegalidade caso não realizada a audiência de custódia”, porque  [...] a obrigatoriedade da realização da audiência de custódia, em 24 horas após a realização da prisão, sob pena de tornar ilegal a prisão cautelar, não entrou em vigor, pois liminar do STF suspendeu a eficácia do art. 310, § 4º, do CPP (decisão proferida pelo ministro Luiz Fux, em 22 de janeiro de 2020, ADIn 6299 MC/DF).

Então, se a audiência de custódia não realizada não acarretaria a ilegalidade da prisão cautelar, o procedimento continuaria o mesmo (o juiz analisa o auto de prisão em flagrante, podendo convertê-lo em preventiva, de ofício) até que o Plenário do Pretório Excelso pudesse decidir a respeito, como bem pronunciou o ministro Luiz Fux: “entendo que, uma vez oportunamente instruído o processo quanto à realidade das audiências de custódia em todo o país, o Plenário poderá decidir o mérito, inclusive, sendo o caso, fornecendo balizas interpretativas mais objetivas para as categorias normativas nele incluídas.

Por ora, a eficácia do dispositivo deve ser suspensa para se evitarem prejuízos irreversíveis à operação do sistema de justiça criminal, inclusive de direito de defesa”. [...] Se a realização da audiência de custódia, por ora, em época de pandemia, não é obrigatória, o juiz pode continuar a receber o auto de prisão em flagrante e, sendo o caso, converter esse flagrante em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP.

E essa realização da audiência não seria obrigatória não apenas por conta da recomendação 62/20, que não tem força legal, mas sobretudo porque o § 4º do art. 310 do CPP encontra-se com a sua eficácia suspensa.

Logo, se não se realizar a referida audiência, s.m.j., não poderia gerar nenhuma ilegalidade à prisão em flagrante, que pode ser convertida em preventiva pelo juiz, até que o Plenário do STF decida se (e como) esse parágrafo teria vigência (Conversão de flagrante em preventiva e decretação de prisão cautelar de ofício: novas reflexões, disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/331823/conversao-deflagrante-em-preventiva-novas-reflexoes, acesso em 12/9/2020)”. (Destaquei).   Partindo dessa premissa, entendo que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, razão pela qual “não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada no referido dispositivo da Lei Processual Penal” (STJ.

AgRg no HC 611.940/SC, Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/09/2020).

Ademais, o coacto também já formulou pedido de revogação da custódia cautelar, em que o Parquet se manifestou desfavoravelmente ao pleito, tendo o Juízo tido coator indeferido.   Nesse contexto, tenho como inexistente o constrangimento ilegal alegado, sendo a manutenção da custódia cautelar calcada em elementos concretos do caso, e considerando, ainda, a inadequação da substituição da prisão por medidas cautelares diversas.  Já no tocante à alegação de nulidade da prisão por ausência de realização da audiência de custódia, também não merece concessão o mandamus.

Explico.

A falta da realização da audiência de custódia “não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais” (STJ AgRg no HC 353.887/SP, Rel.

Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/05/2016, DJe 07/06/2016).

Ademais, a eventual inocorrência do aludido ato é tido como mera irregularidade processual, sendo que, no caso dos autos, sequer foi demonstrada qualquer violação aos direitos e garantias constitucionais do custodiado, não passando suas alegações de mera retórica.

Acrescento, por oportuno, que o Juízo tido coator ressalvou que não verificou “ilegalidade, ocorrência de tortura ou violação de direitos assegurados ao preso (PL n. 544/2011), nos termos do art. 4º, §2º do Provimento Conjunto nº 01/2015 e da Resolução nº 213 do CNJ.

Saliento que as fotos e o auto de exame de corpo de delito juntados nos autos do custodiado não apresentam lesões visíveis (ID 22217351 – pág. 12 e ID 22217352 – pág. 1/3 e 13)”, justificando que “resta prejudicada a realização de audiência de custódia, tendo em vista a ausência de Representante do Ministério Público, nos termos da Resolução nº 213 do CNJ e do Provimento Conjunto nº 01/2015 do TJE/PA (...) conforme comunicação a este Juízo, o Promotor de Justiça que responde pela Comarca de Curralinho cumula outra Promotoria de Justiça, portanto, em que pese a disponibilidade da plataforma MICROSOFT TEAMS, é vedado pelo TJEPA a realização da audiência de custódia por videoconferência (art. 18, §2º, da Portaria Conjunta nº 17/2020-GP)”, o que, diante da notória excepcionalidade vivenciada pelo contexto pandêmico, é perfeitamente justificável.

Por fim, ressalto que, em que pese o impetrante ter aduzido que o paciente é merecedor da benesse de aguardar seu julgamento em liberdade, por ser possuidor de predicativos pessoais favoráveis, ressalto que essas circunstâncias subjetivas, por si sós, não elidem a necessidade da custódia, quando, como no caso dos autos, demonstrada a imperiosidade de ser mantida a medida cautelar, conforme enunciado da Súmula nº 08 deste e.

Tribunal.

Por todo o exposto, na linha do parecer do custos legis, conheço do habeas corpus, todavia, denego-o. É como voto.

Belém, 26 de janeiro de 2021.   Des.

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE Relator [1] (STJ.

HC 583.995/MG, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 07/10/2020).       Belém, 29/01/2021

  Pelo presente, fica V.

Exa./V.

Sa. intimado(a) que este feito foi incluído na pauta de julgamentos da 3ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual (PJE) da Egrégia Seção de Direito Penal, a realizar-se na Plataforma Virtual - PJE, com início às 14h do dia 26 de janeiro de 2021 (terça-feira) e término às 14h do dia 28 de janeiro de 2021 (quinta-feira).   Belém(PA), 22 de janeiro de 2021.   Maria de Nazaré Carvalho Franco Secretária da Seção de Direito Penal