TJPA - 0807651-54.2021.8.14.0000

PROCESSO Nº 0807651-54.2021.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: BELÉM (3.ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL) AGRAVANTE: WILAME PEREIRA COSTA ADVOGADO: FERNANDO C.

DO VALE CORREA JR. – OAB/PA 7855 AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ ENDEREÇO: RUA DOS TAMÓIOS, 1671 – BATISTA CAMPOS, BELÉM-PA.

CEP 66025-160 RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL, interposto por WILAME PEREIRA COSTA, contra decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo da 3.ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência (processo nº 0827315-46.2018.8.14.0301) ajuizada em desfavor do ESTADO DO PARÁ.

Constam nos autos que o agravante propôs na origem ação em face do ente estatal, pleiteando que o réu se abstenha de utilizar como base de cálculo de ICMS os encargos de energia elétrica nas faturas de energia elétrica do autor.

O agravante se insurge contra decisão interlocutória que determinou o sobrestamento do feito, nos termos do Recurso Especial Repetitivo de nº 1.692.023 (Tema 986), por identificar que a matéria discutida versa sobre “questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de Cálculo do ICMS”.

Alega que o “periculum in mora” encontra-se presente em razão do pagamento indevido a cada mês que se vence a conta de energia elétrica, de forma que não pode continuar pagando um imposto manifestamente ilegal, além disso, não há perigo de irreversibilidade, caso a decisão seja revogada o Poder Público tem mecanismos legais de cobrança do referido valor.

Aduz que não se pode ser complacente com o locupletamento ilícito do ente público que se apropria indevidamente em média de 15% do valor da energia elétrica paga pelo consumidor, de forma que não pode prosperar a decisão agravada, restando evidenciado os requisitos da tutela antecipada da lide de urgência ou evidência.

Alude que resta demonstrada a tutela de evidência da lide na forma do art. 311, II e IV do CPC, uma vez que o pleito do autor encontra fundamento em Jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais dos Estados da Federação, onde facilmente se constata a ilegalidade do uso da base de cálculo do ICMS a incidir sobre os encargos da energia elétrica.

Esclarece, ainda, que a Tarifa pelo Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia.

Assim, como o encargo de conexão não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços.

Ante esses argumentos, requer a concessão da tutela recursal para que o Estado do Pará se abstenha de incidir sobre a base de cálculo do ICMS os encargos de energia elétrica, nos termos do art. 311, II e IV do NCPC, sob pena de pagamento de multa diária, eis que a pretensão do autor está lastreada em tese de julgamento repetitivo do Superior Tribunal de Justiça - STJ e demais tribunais dos estados da federação.

Ao final, pleiteia a confirmação dos termos da decisão de efeito suspensivo, reformando integralmente a decisão agravada. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, conheço.

Para a análise do pedido de efeito suspensivo formulado pelo agravante, necessário se faz observar o que preceituam os artigos 995, § único e 1.019, I, ambos do NCPC, que preveem textualmente: “Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.” “Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso; III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.” Assim, conclui-se do texto legal a existência de dois requisitos, os quais devem estar presentes concomitantemente, para a concessão do efeito suspensivo, quais sejam: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Pois bem, o cerne da questão gira em torno da legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Em que pese os processos que versam sobre a matéria estarem nacionalmente sobrestados, por determinação do Superior Tribunal de Justiça, TEMA 986, não há óbice à análise dos pedidos de tutela de urgência em qualquer fase do processo. À luz dos dispositivos que compõem o microssistema de julgamento de casos repetitivos, o Min.

Benedito Gonçalves do C.

STJ afirmou que “torna-se patente que a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas” (QO na ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ, 2017/0025629-7).

Nesse sentido, adentro no exame do pedido de antecipação de tutela, cabendo analisar se presentes os requisitos necessários à sua concessão, posto que não foram analisados pelo juízo de 1º grau, calcado na decisão que determinou o sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria em discussão.

A controvérsia sobre a matéria, ganhou corpo com a interposição de embargos de divergência na Corte Especial do C.

STJ, que teve o pedido indeferido liminarmente e redistribuído à Primeira Seção, especializada em direito público.

O relator do caso, Min.

Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada ao caso.

Tal fato constitui fator que milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos, a programação orçamentária estadual e não autorizar a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de configurar-se o periculum in mora inverso.

Por outro lado, antecipar a tutela pretendida, nesse momento, em caráter precário, e na hipótese da cobrança ser considerada legal, quando do julgamento do TEMA 986, implicará em aumento de despesa por parte do agravante podendo, inclusive, ser cobrado todo o período em que estiver suspensa a incidência das tarifas na base de cálculo, o que poderá causar profundo impacto na atividade comercial do agravante.

Nesse contexto, não deve ser antecipada a tutela pretendida face a existência de controvérsia no Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, que foi afetada ao julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Ante o exposto, com base no que dispõe o art. 995, § único, c/c art. 1019, I do NCPC, INDEFIRO o pedido de tutela antecipada, mantendo a decisão agravada até o pronunciamento definitivo do Colegiado.

Presente essa moldura, determino o sobrestamento deste feito até o julgamento final do tema afetado.

Ainda, que seja encaminhado para o NUGEP - Núcleo de Gerenciamento de Precedentes, para aguardar a decisão final.

Após, voltem-me conclusos. À secretaria para as devidas providências.

Belém (PA), 11 de agosto de 2021.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR