TJPA - 0802038-52.2021.8.14.0065

Processo Judicial Eletrônico Tribunal de Justiça do Pará 1ª Vara Cível da Comarca de Xinguara PROCESSO 0802038-52.2021.8.14.0065 CLASSE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO [Classificação e/ou Preterição] Nome: NILENE RIBEIRO DO CARMO SANTOS Endereço: Rua São Jorge, S/N, Nova Fortaleza, FORTALEZA DOS NOGUEIRAS - MA - CEP: 65805-000 Nome: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE XINGUARA/PA Endereço: Avenida Xingu, 394, Centro, XINGUARA - PA - CEP: 68555-011 Nome: SECRETARIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE XINGUARA/PA Endereço: Avenida Xingu, 394, Centro, XINGUARA - PA - CEP: 68555-011 Nome: MUNICIPIO DE XINGUARA Endereço: AC Xinguara, S/N, Rua Gorotire 58, Centro, XINGUARA - PA - CEP: 68555-010 SENTENÇA 1.

RELATÓRIO: NILENE RIBEIRO DO CARMO SANTOS impetrou Mandado de Segurança contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE XINGUARA-PA.

Consta nos autos que a impetrante foi aprovada no Concurso Público Municipal, edital nº 01/2020, homologado pelo Decreto nº 293/2020, ficando classificada na 3ª colocação para o cargo de Fiscal Ambiental com lotação na Secretaria Municipal do Meio Ambiente – Zona Urbana,.

Relata que foram disponibilizadas 3 vagas imediatas para o cargo a qual foi aprovada, e até a presente data não foi convocada para posse e lotação no cargo oferecido, enquanto, a Administração Municipal optou por contratar servidores temporários para o exercício das mesmas atribuições para as quais a autora prestou concurso, com a mesma carga horária semanal, a mesma lotação e chegando a pagar, a título de contraprestação, salário maior que o previsto para os concursados.

Aduz ainda que, a administração Municipal promoveu a nomeação do segundo colocado no certame, o Sr.

Danillo de Jesus Vieira Silva, no dia 01 de julho de 2021, conforme Decreto nº 496/2021, e, ainda assim, preservou, no Quadro de Pessoal, os dois servidores contratados a título precário, o que, por si, demonstra a ocorrência de indiscutível preterição arbitrária.

O resultado do concurso público foi devidamente homologado no dia 29.12.2020 através do Decreto 293/2020.

Com a inicial juntou documentos.

Notificada, a impetrada alegou que inexiste qualquer irregularidade ou fundamento jurídico a sustentar a pretensão do impetrante, haja vista que a conduta da administração busca atender aos anseios dos aprovados e da sociedade dentro das balizas estabelecidas pelo Tribunal de Cúpula brasileiro, bem como às normas nacionais de enfrentamento à Pandemia (ID 5074680).

Ministério Público emitiu parecer favorável à concessão da segurança ID38064529. É o relatório DECIDO. 2.

FUNDAMENTAÇÃO: Da Medida Liminar A análise da medida liminar foi postergada para depois que a autoridade coatora apresentação manifestação.

Pois bem.

Passo a analisá-la.

A tutela provisória de urgência é concedida nos casos em que a parte demonstra a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), consoante dispõe o art. 300 do CPC A probabilidade do direito está demonstrada nos autos através da homologação do resultado do concurso público, onde consta a aprovação da impetrante e da publicação no Diário Oficial dos Municípios do Estado do Pará dos contratos temporários.

Já o perigo de dano reside no fato de que a preterição à nomeação da impetrante, quando já se está demonstrada a necessidade de provimento do cargo pela Administração Pública, acarretará prejuízo a sua própria subsistência.

Dessa forma, por entender preenchidos os requisitos do artigo 300 do CPC, DEFIRO a medida liminar e determino que o Município de Xinguara, no prazo de trinta dias, nomeie a autora NILENE RIBEIRO DO CARMO DOS SANTOS para o cargo público para o qual foi aprovada, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), no limite de trinta dias, a ser revertida em favor da autora.

Do Mérito Garantia constitucional fundamental, o mandado de segurança é instrumento perene do direito brasileiro.

Reza o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, que: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O art. 1º da Lei nº. 12.016/2009 dispõe que: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Diz-se líquido e certo o direito que se apresenta com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração do mandamus.

Em última análise, direito líquido e certo é o direito comprovado de plano. (Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, Malheiros Editores, 14ª edição, pags. 25/26).

Analisando detidamente os autos, verifico que comporta acolhimento o pedido da impetrante, vez que foi aprovada dentro do número de vagas disponibilizado no certame e houve preterição na nomeação.

Explico melhor.

A impetrante comprovou por meio da documentação anexada sua aprovação dentro do número de vagas ofertadas.

Foi aprovada na 3ª (terceira) colocação para o cargo de Fiscal Ambiental com lotação na Secretaria Municipal de Meio Ambiente – Zona Urbana, consoante da documentação acostada aos autos no ID 31382536.

A autoridade coatora alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, mas que a administração possui discricionariedade quanto ao momento de nomear, cabendo-lhe a definição da oportunidade dentro do prazo de validade.

Portanto, é clarividente que a aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo.

Ao revés, aprovado nas vagas remanescentes, para além daquelas previstas para o cargo gerar-se-ia, apenas, mera expectativa de direito.

Conforme a tese do Tema 784 fixada pelo STF, o candidato terá direito subjetivo à nomeação “I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

No julgamento, entendeu o Pretório Excelso que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Como se vê, ainda que exista candidatos aprovados fora do número de vagas, terão direito subjetivo à nomeação se demonstrarem a abertura de novas vagas e atos da administração pública que caracterizem a inequívoca necessidade de nomeação de aprovados durante o período de validade do certame.

Ora, se os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem direito público subjetivo à nomeação quando comprovarem os requisitos acima mencionados, quiçá aqueles aprovados dentro do número de vagas ofertadas, o que é o caso dos autos, conforme a documentação anexada.

Nesse sentido vêm entendo os Tribunais Estaduais: ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO.

I - Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, para provimento de cargo público.

Direito subjetivo à nomeação e posse.

Tema pacificado na jurisprudência do STF e do STJ.

II - Para não existir a nomeação, deve a Administração abrir o devido procedimento legal e convocar os interessados, permitindo que chequem a existência de fato superveniente e suficiente para suspender a nomeação, o que não restou comprovado.

Procedência do pedido.

Sentença reformada.

III - Recurso conhecido e provido. (TJ-RJ - APL: 00047129620198190055, Relator: Des(a).

RICARDO COUTO DE CASTRO, Data de Julgamento: 04/02/2021, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021).

Reputo a existência de ilicitude praticada pela Administração ao omitir-se em nomear a aprovada dentro do limite das vagas ofertadas, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público, haja vista que a nomeação de temporários sem concurso para mesmas funções demostra a necessidade do Município daquela função e a possibilidade de pagamento, sem comprometimento do erário.

Ainda, a Autoridade Coautora alegou que, devido ao momento vivenciado da PANDEMIA DO COVID-19 está obedecendo as diretrizes determinadas no RE nº 598.099/MS, vejamos: “III) SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto 3 no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público”; II) “para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível”.

Verifico que o precedente trazido não se aplica no caso em tela, pois a Administração Pública, através dos contratos precários (ID Num. 31384391 - Pág. 2) não demostra situação excepcional que justifique soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público, pois existem contratações de temporários para mesmas funções da autora que demonstraram a necessidade de nomeação para o referido cargo em que a impetrante foi aprovada, restando provado ainda a capacidade financeira do Município em realizar tais despesas com pessoal.

Ademais, aduz a autoridade coautora que diante da grave crise financeira decorrente da COVID-19 o governo estadual publicou o Decreto nº 670/2020 dispondo sobre medidas adicionais de austeridade fiscal, “em virtude da queda de receita decorrente da pandemia do COVID-19”.

Todavia, na esteira da jurisprudência dos tribunais superiores e em cotejo às limitações financeiras e à Lei de Responsabilidade Fiscal entendo que não vinga a tese arguida pela autoridade coatora.

O gestor público deve programar os gastos dentro do que é razoável.

Se assim não fez, como era o esperado, não pode o administrado vir a sofrer as consequências da má gerência.

Não se pode deixar de cumprir algo alegando sua própria torpeza.

O Município, ao celebrar contratos temporários para os cargos em voga foi contra os princípios da Administração Pública, principalmente quando sabido que muitos têm procurado o concurso público como objetivo único de sobrevivência, às vezes exigindo anos de preparo e abdicação.

Por oportuno, verifico que a suposta indisponibilidade financeira do Município sequer foi demonstrada através de relatórios financeiros ou documentos semelhantes, não tendo guarida a alegação genérica e abstrata da aplicação da Teoria da Reserva do Possível.

Prepondera, neste ponto, o interesse do particular, mormente a necessidade de a comunidade contar com profissional habilitado para prestar serviço público.

Quanto ao Município, deverá organizar seus recursos de forma que possa honrar com seus compromissos legalmente assumidos.

Há que ressaltar que no edital do concurso foram oferecidas, no total, 03 (três) vagas (ID 31384390).

Somente para o cargo de fiscal ambiental junto a Secretaria do Meio Ambiente– Zona Urbana.

Dentre elas está a impetrante na 3ª colocação.

A autoridade coatora nomeou o segundo colocado no concurso e contratou e contratou dois servidores temporários através contratos precários.

Assim, filio-me à corrente jurisprudencial, reconhecidamente majoritária, a qual entende que, tendo o candidato sido aprovado dentro do número de vagas ofertados no edital, e comprovando-se a nomeação de terceiros/temporários sem concurso para o mesmo cargo do certame, surge o direito subjetivo do candidato de ser nomeado naquele momento.

Em complemento, entendo que a contratação dos servidores temporários foi temerária e de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista que o STF há muito vem decidindo ser imprescindível a comprovação da necessidade temporária e do excepcional interesse público para o ato administrativo deste jaez, bem como a vedação, quando inexistentes essas circunstâncias, da contratação para o exercício de função de natureza permanente, sob pena de burla à regra do concurso público.

Não havia, portanto, justificativa para contratação de servidores temporários para o exercício das mesmas funções de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas.

Por fim, mas não menos importante, entendo inaplicável o novel entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no RMS 65.757-RJ, na medida em que inexistente decisão judicial determinando a contratação temporária de profissionais em razão da COVID-19 e a existência de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas ofertadas para os cargos.

Dessa forma, restou claro nos autos que há direito subjetivo à nomeação, pois clara a preterição na ordem classificatória configurada na contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido, sendo a concessão da ordem medida de rigor. É como decido. 3.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, CONCEDO a segurança pleiteada para determinar qu o Município de Xinguara proceda à nomeação e posse da autora NILENE RIBEIRO DO CARMO SANTOS no cargo para o qual foi aprovada, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a 30 dias, a ser convertida à autora.

Por conseguinte, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC; Custas na forma da Lei.

Sendo beneficiário da justiça gratuita, dispenso a exigibilidade.

Preclusas as instâncias recursais, em nada sendo requerido, proceda-se à remessa necessária e ascendam-se os autos ao TJPA, nos termos da Súmula 490 do STJ e art. 14, §1º, da Lei 12.016/09.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Xinguara, datado e assinado eletronicamente.

EDIVALDO SALDANHA SOUSA Juiz de Direito Avenida Xingu, s/n - CENTRO - CEP: 68555-010 - FONE (94) 34261816

Processo Judicial Eletrônico Tribunal de Justiça do Pará 1ª Vara Cível da Comarca de Xinguara PROCESSO 0802038-52.2021.8.14.0065 CLASSE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO [Classificação e/ou Preterição] Nome: NILENE RIBEIRO DO CARMO SANTOS Endereço: Rua São Jorge, S/N, Nova Fortaleza, FORTALEZA DOS NOGUEIRAS - MA - CEP: 65805-000 Nome: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE XINGUARA/PA Endereço: Avenida Xingu, 394, Centro, XINGUARA - PA - CEP: 68555-011 Nome: SECRETARIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE XINGUARA/PA Endereço: Avenida Xingu, 394, Centro, XINGUARA - PA - CEP: 68555-011 DECISÃO Recebo a Inicial.

Defiro os Benefícios da Justiça Gratuita.

Postergo a apreciação do pedido de liminar para após as informações que deverão ser prestadas pelo impetrado.

Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar as informações necessárias no decêndio legal (art. 7º, I da Lei 12.016/2009) e instruir com os documentos necessários e outros que lhes aprouver. À luz do que determina o inciso II do mesmo artigo invocado, notifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito.

Após, com ou sem as informações, imediatamente ao MP Intimem-se.

Servirá o presente, por cópia digitada, como mandado, conforme autoriza o Provimento n. 003/2009-CJRMB. .

Xinguara, 23 de agosto de 2021 HAENDEL MOREIRA RAMOS Juiz de Direito Avenida Xingu, s/n - CENTRO - CEP: 68555-010 - FONE (94) 34261816