TJPA - 0829911-95.2021.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª Vara de Execução Fiscal Comarca de Belém Processo nº. 0829911-95.2021.8.14.0301

Vistos.

Tratam os presentes autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DA INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO ajuizada por LAJE CONSTRUÇÕES LTDA em face do MUNICÍPIO DE BELÉM.

Na inicial, aduziu a Autora ser sociedade empresária de quotas por responsabilidade limitada, tendo como atividade principal a construção de edifícios e outras atividades secundárias correlatas à construção civil.

No mais, acrescentou que as leis federais e municipais que regem o ISS permitem a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados nas obras da base de cálculo do imposto, todavia, o DM nº 64.674/10, do Município de Belém, impede a consecução de seu direito, pois “veda expressamente a dedução dos materiais empregados na execução dos serviços (de construção civil) que não tenham sido produzidos pelo próprio prestador dos serviços”.

Ao fim, pugnou pela concessão de tutela provisória de evidência, para suspender a exigibilidade da parcela do ISSQN, relativamente aos materiais efetiva e definitivamente aplicados nas obras de construção civil da Autora, afastando as limitações impostas pelo art. 5º, I, do Decreto Municipal n. 64.674/2010.

No mérito, requereu a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora e suas filiais a tributar valores que não sejam relacionados ao preço do serviço, possibilitando a dedução do valor dos materiais efetiva e definitivamente aplicados nas obras de construção civil, afastando as limitações do DM n 64.674/2010, bem como a restituição dos valores indevidamente já pagos.

Requereu, ainda, a produção de prova pericial contábil.

Em decisão de ID n. 34848697 este juízo indeferiu a tutela provisória de evidência posto não ter verificado os elementos necessários à concessão da pretensão.

Citado, o Município de Belém arguiu a preliminar de erro na representação da empresa autora e, também, ausência de comprovação do pagamento para fins de repetição de indébito, devendo a inicial ser indeferida, nos termos do art. 485, IV e I, do CPC.

No mérito, reconheceu o direito a dedução dos valores de materiais da base de cálculo do ISS, desde que realizado na forma da legislação municipal, notadamente o DM nº 64.674/2010, e refutou todas as demais alegações da peça vestibular.

Pugnou, ao fim, pelo julgamento improcedente dos pleitos autorais.

Em réplica, a Autora dispôs que pela primazia do julgamento de mérito, nos termos do art. 4º e 6º do CPC, anexou aos autos a nova procuração com outorga de poderes, uma vez que se trata de vício sanável.

Ademais, defende que não deve prosperar o argumento do Réu de que não há cabimento do pedido de repetição do indébito e da inexistência de comprovante de pagamento do ISSQN, pois a autora não executa diretamente o pagamento do imposto municipal, uma vez que o responsável tributário é o tomador do serviço através da retenção na fonte (art. 29, XII, Código Tributário de Belém/PA), contudo permanece a autora com o direito à repetição do indébito pelo imposto recolhido a maior.

No mais, refutou as alegações do Réu e ratificou os termos da inicial.

A parte Autora opôs Embargos de Declaração (ID n. 35675168) da decisão que indeferiu a tutela provisória, tendo sido conhecidos, mas negado provimento (ID n. 70888106).

A parte Autora informou a interposição de Agravo de Instrumento (ID n. 73791208), tendo a UPJ FISCAL certificado que foi negado provimento ao Agravo de Instrumento n. 0811063-56.2022.8.14.0000 (ID n. 83752792), e, também, negado provimento aos embargos declaratórios, não tendo sido interposto recurso (ID n. 102516233).

Em certidão de ID n. 72218294 foi testificado que não há custas processuais finais pendentes de recolhimento.

Vieram-me os autos conclusos para decisão. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Inicialmente, cumpre dispor que a Autora requereu a produção de prova pericial contábil, com fito de apurar o montante devido a título de restituição do ISS alegadamente pago a maior.

Ocorre que o STJ, após o julgamento do Recurso Representativo de Controvérsia nº 1.111.003/PR, seguindo o art. 543-C, do CPC/1973, vigente à época, sedimentou o entendimento de ser possível a liquidação de sentença para apuração dos créditos tributários a serem restituídos ao Autor, conforme se depreende de julgados recentes.

Leia-se: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONSTATOU QUE NÃO FORAM COLACIONADOS DOCUMENTOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA DA AÇÃO.REEXAME DE FATOS E PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1.

Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, na ação de repetição de indébito, os documentos indispensáveis mencionados no art. 283 do CPC/73 são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação, sendo desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial (REsp 1.111.003/PR, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009.). 2.

Hipótese em que o Tribunal de origem expressamente consignou que não foram juntados com a inicial os documentos indispensáveis.

Desse modo, analisar a alegada inépcia da inicial, pelo fato de a ação de repetição de indébito não ter sido instruída com os documentos indispensáveis, requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 879.835/SP, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 14/06/2016). (Grifo nosso).

Nesta toada, na forma do art. 370 do CPC, entende este Juízo que para o julgamento do mérito é suficiente a análise das NFs juntadas à baila, a fim de perquirir se existe o direito à restituição e, sendo procedente o pedido, a apuração do montante poderá ser feita em sede de liquidação de sentença.

Destarte, com fulcro no art. 370, parágrafo único, c/c art. 464, §1º, II, ambos do CPC, indefiro o pedido de prova pericial, por ser despicienda no presente momento processual.

Verificada a desnecessidade de produção de outras provas além das constantes nos autos e das que deveriam ter sido produzidas na fase postulatória, resta autorizado o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC.

I.

PRELIMINARES.

Quanto a alegação de erro na representação da parte Autora, consigne-se que se trata de vício sanável, devendo ser oportunizado a parte prazo para correção, nos termos do art. 76 do CPC.

Constata-se, entretanto, que a Autora, quando da réplica, antecipou-se e anexou aos autos a procuração em nome do sócio remanescente (ID n. 50437583), sanando o vício.

Resta afastada a preliminar.

Quanto a alegação de comprovação do pagamento para fins de requerimento de repetição de indébito, deixo para apreciar quando da análise do pedido de repetição de indébito.

II.

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA QUE AUTORIZE O MUNICÍPIO DE BELÉM A RECOLHER O ISS DOS SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL SEM DEDUZIR DA BASE DE CÁLCULO OS VALORES DOS INSUMOS.

IMPROCEDENTE.

ENTENDIMENTO STF E STJ.

Asseverou a Autora que o serviço de construção civil prestado é passível de cobrança do ISS, todavia, deve ser deduzido da base de cálculo do imposto o valor dos materiais e insumos aplicados na prestação do serviço.

Nesta toada, alegou que DM nº 64.674/10, ao limitar a dedução de materiais, contraria a LC nº 116/03 e restringe indevidamente seu direito à dedução, permitindo-a tão somente nos casos em que tais materiais são produzidos pelo próprio prestador de serviço fora do local de sua prestação. É cediço que tanto a legislação federal (art. 7º da LC nº 116/03) quanto a lei municipal de Belém (art. 33 da LM nº 7.056/77), ao tratarem do ISS, preveem que “a base de cálculo do imposto (ISS) é o preço do serviço”.

A LM nº 7.056/77, em seu art. 33, § 7º, prevê que se considera preço do serviço “o valor total recebido ou devido em consequência da prestação do serviço, vedadas quaisquer deduções, exceto as expressamente autorizadas em lei”, ou seja, o preço do serviço diz respeito ao seu valor bruto, que corresponde ao exato montante recebido pelo prestador como contraprestação pelo serviço prestado ao tomador, podendo-se, excepcionalmente, efetuar deduções, desde que legalmente previstas.

No mais, importante apontar que a Lei Complementar que relaciona os serviços sobre os quais incide o ISS é a LC nº 116/03, a qual, no item “7.02” de sua lista anexa, elenca como tributável o serviço de construção civil: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

A referida norma, em seu art. 7º, §2º, inciso I, dispõe que não se inclui na base de cálculo do ISS “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”.

Tal previsão legal, similar a que constava no Decreto Lei 406/68, gerou discussão na doutrina e jurisprudência: se a dedução seria de todos os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços ou apenas daquelas mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação, sujeitas ao ICMS (contemplando a exceção).

O STF, ao analisar a matéria, sedimentou o Tema de Repercussão Geral nº 247, aduzindo que o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/68, que autorizava a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISS em serviços de construção civil, foi recepcionado pela CF/88, assentando que a interpretação quanto ao real alcance da autorização para dedução incumbe ao STJ, haja vista se tratar de questão infraconstitucional, conforme se passa a transcrever: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.

No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020). (grifo nosso).

Neste ponto, importante apresentar a evolução histórica da discussão do tema nos Tribunais Superiores.

O Superior Tribunal de Justiça até meados de 2010 possuía decisões no sentido de que “a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas” (AgRg no REsp 1189255/RS, AgRg no Ag 1075884/RJ).

A matéria foi submetida a apreciação do Supremo Tribunal Federal, RE n. 603.497/MG, reconhecida a existência de repercussão geral, tendo a Corte Suprema firmado o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

Consigne-se que a Min.

Ellen Gracie, então relatora do RE n. 603.497, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, expressamente consignou: “Desse modo, entendo que, com o reconhecimento da existência da repercussão geral e havendo entendimento consolidado da matéria, os Tribunais de origem e as Turmas Recursais podem, desde logo, com fundamento no §3º do citado art. 543-B, aplicar a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal”. (RE 603497, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, julgado em 18/08/2010, publicado em DJe-172 DIVULG 15/09/2010 PUBLIC 16/09/2010).

Assim, mesmo ainda pendente de firmação da tese em definitivo, o STJ passou a adotar o entendimento do STF, conforme se depreende dos julgados AgInt no AREsp n. 1358960/SP e AgInt no AREsp 1900715/SP.

No entanto, o STF ao apreciar o mérito do RE n. 603497, agora sob a relatoria da Min.

Rosa Weber, transcrita acima, em meados de 2020, definiu a tese de que “o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988”, deixando claro que o alcance seria de competência do STJ definir.

Pontua-se que o trânsito julgado ocorreu em 2023, a partir de quando o STJ retoma o entendimento anteriormente adotado, conforme se passa a transcrever: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS.

IMPOSSIBILIDADE.

NOVEL ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247), RELATORA MINISTRA ROSA WEBER (DJE 13/8/2020).

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no primeiro julgamento do Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), concluiu pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (RE 603.497/MG, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 7/5/2010). 2.

Alinhando-se a essa decisão vinculativa da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto municipal, como se depreende dos seguintes julgados: EDcl no AgRg no REsp 1.557.058/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018; REsp 1.678.847/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 9/10/2017. 3.

Contudo, recentemente, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reapreciou o Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, para explicitar a legitimidade da interpretação conferida por essa Corte Superior ao art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, que, apesar de restritiva, não negou a premissa de recepção do dispositivo legal pela Constituição Federal. 4.

Seguindo a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.

Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021. 5.

Na hipótese dos autos, da leitura da sentença de improcedência (fls. 121/128) e do acórdão que negou provimento ao recurso apelatório (fls. 162/172), fica claro que a parte recorrente pretende deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais produzidos pelo prestador dentro do local de prestação dos serviços, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 604.497/MG sob a sistemática da repercussão geral. 6.

Ainda que se entenda que a pretensão engloba também a dedução das mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da realização dos serviços, é inviável o acolhimento da pretensão recursal, porque o Tribunal de origem reconheceu a ausência de comprovação de que os valores descritos na CDA referem-se a materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.

Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 7.

O argumento de que a delimitação dos valores dos materiais de construção poderia ser feita em liquidação de sentença não foi apreciado pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida. 8.

A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento.

Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 9.

Agravo interno a que se nega provimento.

Majoração dos honorários sucumbenciais em desfavor da parte agravante em 10% (dez por cento) do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo. (AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ACÓRDÃO COMBATIDO.

DECISÃO SURPRESA.

INEXISTÊNCIA.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2.

Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Precedentes. 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". 4.

A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013. 5.

Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 6.

Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema. 7.

Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. 8.

Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA, CONSTRUÇÃO CIVIL.

MATERIAL EMPREGADO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, A, DO DECRETO LEI N. 406/1968.

CONSTITUCIONALIDADE.

TEMA N. 247/STF.

SEGUIMENTO NEGADO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

De acordo com o entendimento do STF firmado no julgamento do RE n. 603.497 RG/MG, "o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil" (Tema n. 247/STF). 2.

Conforme o precedente vinculante: "A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu - em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça".

Além disso: "O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil".

Concluiu o julgado: "Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance." 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.) Nesta toada, prevaleceu a tese de que a “dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil”.

Partindo desta premissa, passa-se à análise do DM nº 64.674/10, cerne da presente discussão judicial, notadamente na seguinte previsão: Art. 5º Para os serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 do artigo 21 da Lei nº 7.056, de 30 de dezembro de 1977, o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) será calculado com base no preço do serviço. § 1º.

O valor das mercadorias que não forem produzidas pelo próprio prestador dos serviços e as produzidas no local da prestação, integra o preço do serviço. § 2º.

O valor das mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local de sua prestação não integra o preço do serviço, quando as mercadorias estiverem devidamente acobertadas por nota fiscal de saída, em conformidade com o disposto na legislação tributária estadual. (Grifo nosso) Verifica-se que o referido decreto, ao regulamentar a LM nº 7.056/77, limita a dedução da base de cálculo do ISS tão somente aos valores referentes a materiais produzidos pelo próprio prestador de serviço fora do local da prestação, estando de acordo com o alcance dado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ainda, cabe tecer um comentário sobre a disposição contida no § 1º do art. 35, da LM nº 7.056/77, leia-se: Art. 35.

Na prestação dos serviços que se referem os itens 7.02 e 7.05 da lista do artigo 21, o imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; § 1º.

Para os efeitos da alínea “a'' deste artigo, consideram-se materiais fornecidos pelo prestador do serviço aqueles que permanecerem incorporados aos respectivos serviços após a sua conclusão, e desde que comprovados pelo prestador, por documento idôneo emitido em decorrência da prestação do serviço.

Nota-se que a legislação municipal, interpretada a partir do entendimento do STJ, autoriza a dedução, desde que: (i) o material seja produzido pelo prestador fora do local do serviço e submetidos à tributação do ICMS; (ii) os materiais sejam efetiva e definitivamente aplicados no serviço prestado; (iii) documentação idônea que comprove os dois pontos anteriores.

In casu, a parte Autora não comprovou, primeiro, que estaria sendo proibida de realizar as deduções cabíveis.

Ainda, não comprovou que os materiais foram produzidos pelo prestador do serviço fora do local do serviço, bem como que foram submetidos à tributação do ICMS, o que permitiria a dedução da base de cálculo do ISS.

Neste espeque, conclui-se pela improcedência das pretensões requeridas pela parte Autora.

Uma vez negado o direito ao recolhimento diferenciado do ISS, entende este Juízo que não se faz necessária a análise dos demais argumentos, relativos a repetição de indébito, haja vista serem consectários lógicos ao deferimento do pedido, incapazes de infirmar a conclusão ora adotada.

III.

PARTE DISPOSITIVA ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial e, em consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Despicienda a remessa necessária, pois não se verificou a hipótese do art. 496, I, do CPC.

Condeno a Autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios em favor do Réu, fixados sobre o valor atualizado da causa, conforme art. 85, § 2º e § 4º, III, do CPC, posto que não houve condenação e não é possível mensurar o proveito econômico obtido, apurando-os da seguinte forma: (I) 10% (dez por cento) até o montante correspondente a 200 salários-mínimos; e, na hipótese de o valor atualizado ultrapassar o indicado no item anterior, (II) 8% (oito por cento) do montante que exceder 200 e alcançar até 2.000 mil salários-mínimos, na forma prevista no art. 85, § 5º, do CPC.

Após o trânsito em julgado, certifique-se, dê-se baixa no Sistema PJE e arquivem-se os presentes autos, com as cautelas legais.

Custas ex-lege.

Belém, na data da assinatura digital.

Carlos Márcio de Melo Queiroz Juiz titular pela 1ª Vara de Execução Fiscal da Capital

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª Vara de Execução Fiscal Comarca de Belém PROCESSO N. 0829911-95.2021.8.14.0301 Vistos os autos Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DA INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO, ajuizada por LAJE CONSTRUÇÕES LTDA em face do MUNICÍPIO DE BELÉM.

Em decisão de ID n. 34848697este juízo indeferiu o pedido de tutela da evidência formulado na inicial.

A autora opôs embargos de declaração, ID 35675164, sendo negado provimento na decisão ID 70888106.

Irresignada, a Autora interpôs agravo de instrumento (AI nº 0811063-56.2022.8.14.0000), o qual foi comunicado a este juízo no petitório de ID n. 73791208.

Citado, o Réu apresentou contestação na forma do art. 335 do CPC (ID n. 41755359), sendo apresentada réplica a contestação no ID 50437581.

Foi certificado pela UPJ, ID 83752792, que o agravo de instrumento teve seu provimento negado e que houve a oposição de embargos declaratório que estavam pendentes de julgamento.

Vieram-me os autos conclusos, decido: I - É cediço a possibilidade de reforma da decisão agravada, através do juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.018, §1º do CPC.

No entanto, no caso dos autos, entendo que a decisão guerreada não merece reforma, por seus jurídicos e legais fundamentos, salvo melhor juízo da instância superior, mormente porque a fundamentação do indeferimento da tutela de evidência, se baseou na falta de comprovação das alegações de fato por meio de prova documental constante nos autos, não estando assim, preenchidos os requisitos do art. 311, II, do CPC.

Assim, mantenho a decisão atacada por seus jurídicos e legais fundamentos e, em consequência, deixo de exercer o juízo de retratação.

II – Considerando o lapso temporal transcorrido desde a certidão ID 83752792, certifique a UPJ acerca da atual situação dos embargos declaratórios opostos nos autos do Agravo de Instrumento nº 0811063-56.2022.8.14.0000, notadamente se já houve julgamento do recurso pelo E.

TJPA.

III – Após, façam-se os autos conclusos para ulteriores deliberações de direito.

Int. e Dil.

Belém, na data da assinatura digital.

CARLA SODRÉ DA MOTA DESSIMONE Juíza de Direito, respondendo pela 1ª Vara de Execução Fiscal da Capital.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª Vara de Execução Fiscal Comarca de Belém PROCESSO Nº 0829911-95.2021.8.14.0301 R.

H.

Tratam os presentes autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DA INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO ajuizada por LAJE CONSTRUÇÕES LTDA em face do MUNICÍPIO DE BELÉM, visando a dedução do valor dos materiais incorporados nas obras de construção civil e a restituição dos valores recolhidos no período de maio/2016 a maio/2021, além daqueles indevidamente arrecadados no curso da ação pelo Réu.

Em inicial, a Autora sustenta que, por se tratar de sociedade empresária que realiza atividades de engenharia civil, tem direito à dedução no cálculo do ISSQN do valor dos materiais adquiridos e empregados nas obras de construção civil, nos termos da LC 116/2003 e do Código Tributário do Município de Belém (LM nº 7.056/77).

Todavia, aponta que o art. 5º, §1º, do DM nº 64.674/2010, “condicionou as deduções da base de cálculo do ISSQN, exclusivamente sobre as mercadorias produzidas pelo prestador de serviço”, o que impede a consecução de seu direito, uma vez que todos os materiais empregados nas obras são adquiridos de terceiros, de que forma que não poderiam ser deduzidos da base de cálculo do imposto.

Em sede de tutela de evidência, requereu a suspensão da exigibilidade da parcela do ISSQN referente aos materiais efetiva e definitivamente aplicados nas obras de construção civil, afastando as limitações impostas no DM nº 64.674/2010.

A Autora realizou o parcelamento das custas iniciais conforme certificado nos autos (ID n. 27376603).

Vieram-me os autos conclusos.

DECIDO. É cediço que para a concessão de Tutela de Evidência, insculpida no art. 311 do CPC, não se faz necessária a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, bastando ao requerente que evidencie a presença de uma das hipóteses trazidas nos incisos do retromencionado dispositivo legal.

In casu, a Autora fundamenta seu pleito no inciso II, o qual dispõe que o juízo concederá a tutela de evidência quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”.

No que diz respeito ao primeiro requisito, qual seja, tese jurídica firmada nos tribunais superiores, aponta a autora que a Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497/MG, garantiu ao contribuinte o direito de deduzir os insumos empregados em obras de construção civil da base de cálculo do ISS, sem qualquer restrição sobre sua natureza.

Importante consignar que, mesmo diante da dicção do art. 311, inciso II, do CPC, ao dispor que a tutela de evidência será concedida quando houver tese firmada em julgamentos de casos repetitivos ou em súmula vinculante, a doutrina e jurisprudência pátrias ampliaram a aplicação do dispositivo, abrangendo, dentre outros, as teses firmadas em repercussão geral, conforme se depreende do Enunciado nº 48 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF: Enunciado 48. É admissível a tutela provisória da evidência, prevista no art. 311, II, do CPC, também em casos de tese firmada em repercussão geral ou em súmulas dos tribunais superiores.

Desta feita, entende este juízo que o precedente invocado pela Autora é suficiente para ensejar a apreciação da tutela de evidência, uma vez que a Min.

Ellen Gracie, relatora do RE nº 603.497, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, expressamente consignou: Desse modo, entendo que, com o reconhecimento da existência da repercussão geral e havendo entendimento consolidado da matéria, os Tribunais de origem e as Turmas Recursais podem, desde logo, com fundamento no §3º do citado art. 543-B, aplicar a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal. (RE 603497, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, julgado em 18/08/2010, publicado em DJe-172 DIVULG 15/09/2010 PUBLIC 16/09/2010).

Ademais, ressalte-se que o julgamento de mérito do referido tema pelo STF em 29/06/2020 - Tema 247 com repercussão geral - reafirmou a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela CF/88, assentando que a interpretação quanto ao real alcance da autorização para dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil incumbe ao STJ, haja vista se tratar de questão infraconstitucional.

Veja-se: DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. [...] (RE 603.497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020).

Nessa toada, importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça, de forma pacificada, tem firmado entendimento quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, conforme se depreende de julgados recentes, da primeira e segunda turmas, respectivamente, a seguir ementados: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

INOCORRÊNCIA.

ISSQN.

BASE DE CÁLCULO.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS.

VIABILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. [...] III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN. [...] VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 686.607/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 31/03/2017). (Grifo nosso) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3º, DO CPC.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ.

ISSQN.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL.

ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS).

PRECEDENTES.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2.

Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial. (REsp 1033343/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). (Grifo nosso) Portanto, assiste razão à autora neste ponto, restando preenchido o primeiro requisito necessário ao deferimento da tutela de evidência.

No que tange ao segundo requisito, referente a prova documental das alegações de fato, assevera a Autora que as notas fiscais de aquisição de insumos e de prestação de serviços trazidas à baila são suficientes para demonstrar que os materiais adquiridos pela empresa são empregados em obras de construção civil, todavia, está sendo impedida de deduzir os valores dos materiais por força das limitações impostas pelo art. 5º, §1º, do DM nº 64.674/2010, sendo compelida a recolher o imposto com a base de cálculo acrescida, conforme consta nas NFS colacionadas aos autos. É cediço que a Lei Complementar que relaciona os serviços sobre os quais incide o ISS é a LC nº 116/2003, a qual, no item “7.02” de sua lista anexa, elenca como tributável o serviço prestado pela Autora: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

A referida norma, em seu art. 7º, §2º, inciso I, dispõe que não se inclui na base de cálculo do ISS “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”, ou seja, a norma federal que rege a matéria expressamente autoriza a dedução na base de cálculo do imposto.

Não obstante, a LM nº 7.056/1977, em seu art. 35, prevê que o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços será deduzido da base de cálculo do ISS, nos seguintes termos: Art. 35.

Na prestação dos serviços que se referem os itens 7.02 e 7.05 da lista do artigo 21, o imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; § 1º.

Para os efeitos da alínea “a'' deste artigo, consideram-se materiais fornecidos pelo prestador do serviço aqueles que permanecerem incorporados aos respectivos serviços após a sua conclusão, e desde que comprovados pelo prestador, por documento idôneo emitido em decorrência da prestação do serviço.

Tal redação foi repetida em Instrução Normativa expedida pela Secretaria de Finanças do Município de Belém (IN nº 07/2019), publicada no DOM de 04/10/2019, conforme se passa a transcrever: Art. 3º.

A NFS-e será emitida de acordo com o modelo constante no Anexo I desta Instrução Normativa e deverá conter as seguintes informações: [...] § 5º.

No campo “valor total das deduções”, deverão constar as seguintes deduções ou reduções: [...] III - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, quando se tratar dos serviços previstos no subitem 7.02 e 7.05, desde que: a) o material fornecido pelo prestador dos serviços permaneça incorporado à obra após a sua conclusão; b) seja comprovado, pelo prestador dos serviços, por meio de documento idôneo.

Da análise da norma se depreende que nem todos os gastos com materiais devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços previstos no item “7.02” da lista constante na LC nº 116/2003, ao contrário, em que pese a possibilidade de tal dedução, esta, logicamente, deve estar limitada aos materiais que forem efetivamente empregados na obra.

Nesse sentido a doutrina de Helton Kramer Lustoza: Diante deste novo cenário uma situação é clara na jurisprudência do STJ e STF, que a partir dessa quebra de paradigma, será possível excluir da base de cálculo da prestação de serviço de construção civil os materiais e subempreitadas da obra.

Porém, através de uma interpretação razoável desta situação, não parece coerente prevalecer o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal simplesmente permitiu a dedução de todo e qualquer material da base de cálculo do ISSQN em casos de construção civil, até porque a lei assim não permitiu.

Pelo contrário, a fundamentação das decisões da Suprema Corte, consideram que a dedução é possível, mas deve se limitar somente aos materiais empregados diretamente na obra.

Com isso, fica claro que a legislação tributária juntamente com a jurisprudência dominante, pretendem excluir da base de cálculo, corresponde ao valor total do serviço de construção civil prestado, tão somente, os valores advindos de materiais que tenham origem de uma venda mercantil (sujeita a tributação de ICMS) e desde que sejam empregados (incorporados definitivamente) na obra. (LUSTOZA, Helton Kramer et al.

Tributos em Espécie. 5ª ed.

Salvador: Juspodivm. 2018.

P. 835/836). (Grifo nosso).

Desta feita, é evidente que o termo “materiais fornecidos” constante do art. 7º, § 2º, inciso I, da LC nº 116/2003, não engloba materiais utilizados indiretamente na obra, mas tão somente aqueles que forem efetiva e definitivamente aplicados no serviço prestado ao tomador, ou seja, a dedução da base de cálculo não se dará em relação ao maquinário e ferramentas utilizados na empreitada, mas tão somente aos insumos que se incorporem ao produto do serviço, sejam estes produzidos pelo próprio prestador fora do local de prestação do serviço, sejam adquiridos pelo prestador em venda mercantil.

Nesse sentido o E.

TJPA já se manifestou de forma expressa, a saber: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DEDUÇÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

DECISÃO DO STF PELA REPERCUSSÃO GERAL.

POSSIBILIDADE.

STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. 1. É possível a dedução do ISS da base de cálculo dos materiais empregados na Construção Civil.

Matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal, como de Repercussão Geral, no RE 603.497/MG e pelo Superior Tribunal de Justiça em inúmeros julgados. 2.

A jurisprudência não faz distinção entre os materiais adquiridos de terceiros e os produzidos pelo prestador de serviço, bastando que sejam empregados na construção civil. 3.

Recurso Conhecido e provido. (2014.04656647-60, 141.401, Rel.

JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2014-12-01, Publicado em 2014-12-03). (Grifo nosso).

Veja-se, ainda, que o Município de Belém, mediante o Decreto Municipal nº 64.674/2010, estabeleceu uma forma específica de comprovação tão somente para os casos em que o próprio prestador de serviço produz os materiais dedutíveis da base de cálculo do ISS, cabendo a este emitir nota fiscal relativa à prestação total ou parcial do serviço, e, também, a nota fiscal de saída, relativa às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço (art. 5º, § 4º, incisos I e II).

Todavia, no que diz respeito aos materiais adquiridos pelo prestador de serviço por meio de compra, não há previsão normativa municipal que trace parâmetros específicos para que o contribuinte comprove a aquisição e incorporação definitiva dos insumos na obra, razão pela qual, no entender deste Juízo, os valores dos materiais empregados nas obras pela Autora devem ser comprovados por meio de prova idônea, tais como, por exemplo, a juntada das notas fiscais de compra dos materiais ou outra prova que permita a individualização dos materiais/insumos utilizados nas obras e valores correspondentes.

No caso concreto, a fim de preencher o segundo requisito ensejador da concessão da tutela de evidência, a saber, prova documental das alegações de fato, a Autora trouxe à baila: (I) CNPJ no qual consta como atividade econômica principal “construção de edifícios” (ID n. 27363116), e Instrumento de alteração contratual da sociedade empresária (ID n. 27363117); (II) Notas Fiscais Eletrônicas de Prestação de Serviços (NFS) no período de 2016 a 2021; e (III) Notas fiscais de aquisição de materiais (NFA).

Verifica-se que a documentação indicada no item “I”, acima, evidencia que a Autora, de fato, presta os serviços contidos no item “7.02” da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, sendo, assim, tributado por ISS.

Consigne-se, por oportuno, que a autora juntou um número expressivo de Notas Fiscais referentes a serviços prestados em outros Municípios diversos de Belém, notadamente as NFS no período de competência de 2016 a 2018, sendo cediço que tais serviços ficam sujeitos à cobrança do ISS pelo ente municipal do local da prestação, assim, a análise da documentação será feita tão somente em relação aos serviços prestados pela autora no Município de Belém.

Veja-se que nas NFS, no campo “Discriminação do Serviço”, consta a individualização dos valores referente aos materiais e a mão de obra, no percentual de 50% (cinquenta por cento).

No entanto, ao analisar as Notas Fiscais nas quais o local da prestação do serviço ocorreu no Município de Belém, nota-se que a partir de 2019 todas as NFS apresentam deduções permitidas em lei, sendo o valor deduzido idêntico ao valor indicado na “Discriminação do Serviço” referente ao material empregado na obra.

Desta feita, constata-se que o valor indicado nas notas fiscais como base de cálculo do ISSQN contemplou apenas o valor discriminado referente à mão de obra, com dedução do valor dos materiais adquiridos pelo prestador do serviço, citando-se à título de exemplo as NFS-e 231, 234, 274 e 299, dentre outras, juntadas no ID n. 27364861 (Págs. 1, 4, 44 e 68).

Nessa senda, pela análise das NFS de competência do Município de Belém, referentes aos anos de 2019 (ID n. 27364861), 2020 (ID n. 27364865) e 2021 (ID n. 27364869), verifica-se que a empresa Autora não sofreu restrição para deduzir o valor dos materiais empregados nas obras.

Conforme assentado alhures, para a concessão de tutela de evidência não se faz necessária a “demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”, no entanto o inciso II do art. 311 do CPC exige que as alegações de fato sejam comprovadas documentalmente, o que não se vislumbra nesse limiar relativamente ao argumento da autora de que está sendo impedida de deduzir os valores dos materiais empregados nas obras por força das limitações impostas pelo art. 5º, §1º, do DM nº 64.674/2010, estando ausente o segundo requisito necessário ao deferimento da tutela de evidência.

A bem da verdade, pela documentação juntada aos autos restou evidenciado a dedução dos valores referentes aos materiais fornecidos pelo prestador do serviço, entendendo o Juízo que, ao menos em sede de cognição sumária, as alegações de fato no que tange a violação do direito da autora não foram comprovadas documentalmente, o que impede a concessão da tutela de evidência, em virtude da exigência legal do preenchimento cumulativo dos dois requisitos previstos no inciso II do art. 311 do CPC.

ANTE O EXPOSTO, como os pressupostos autorizadores para concessão da tutela da evidência não restaram comprovados por documentação que comprove as alegações de fato, INDEFIRO o requerimento de tutela da evidência pretendida na inicial, com supedâneo no art. 311, inciso II, do CPC.

Sendo o crédito tributário caracterizado como direito indisponível, não se aplica a autocomposição (CC, art. 841), razão pela qual fica dispensada a realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC.

Destarte, impulsionando o andamento do processo, cite-se o MUNICÍPIO DE BELÉM, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, contestar a ação, no prazo legal (CPC, arts. 335 c/c 183).

Decorrido o prazo legal, com ou sem manifestação, devidamente certificado, retornem os autos conclusos para ulteriores de direito.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Belém, 16 de setembro de 2021.

Dra.

Kédima Pacífico Lyra Juíza da 1ª Vara de Execução Fiscal de Belém