TJPA - 0810402-14.2021.8.14.0000

Processo nº 0810402-14.2021.8.14.0000 (29) Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento Comarca de origem: Parauapebas Agravante: Município de Parauapebas Procuradora: Quésia Siney Gonçalves Lustosa Agravado: Antônio Pedro Sikorski Advogado: Luiz Carlos da Silva Neto Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO POPULAR.

ADMINISTRATIVO.

PRELIMINARES DE OCORRÊNCIA DE DECISÃO EXTRA PETITA, VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES, PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DIREITO DE AÇÃO E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS.

MÉRITO.

LICITAÇÃO.

TRANSFERÊNCIA DE ACERVO TÉCNICO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS PARA FINS DE HABILITAÇÃO.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU).

PRESENÇA DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E LESÃO GRAVE E DE DIFíCIL REPARAÇÃO.

EFEITO SUSPENSIVO DEFERIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública da Comarca de mesmo nome que, nos autos da AÇÃO POPULAR, proc. nº 0805539-89.2021.8.14.0040, ajuizado por ANTONIO PEDRO SIKORKI, deferiu a medida liminar requerida na peça de ingresso.

Em suas razões (id. 6489706, págs. 01/39), historiou o agravante que o agravado ajuizou a ação ao norte mencionada contra ato administrativo que julgou o resultado da proposta de preços da empresa TRANSVIAS CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA na licitação LPN nº 001/2019/GABIN.

Aludiu que o agravado requereu expressamente que houvesse a suspensão do procedimento licitatório ao norte citado e que se anulasse o resultado do julgamento em relação a proposta de preços da empresa acima mencionada, uma vez que foi declarada vencedora com ilegalidades.

Afirmou o agravante que o juízo de origem concedeu medida liminar alternativa, compelindo-o a não proceder a liquidação e pagamento de valor correspondente a mais de R$7.000.000,00 (sete milhões de reais) à pessoa jurídica ao norte mencionada, tendo por fundamento uma proposta desclassificada.

Suscitou, após discorrer sobre o cabimento do recurso, a preliminar de decisão liminar extra petita, porquanto a medida liminar proferida pelo juízo singular não acatou nenhum dos pedidos formulados, quais sejam, a suspensão da licitação LPN Nº 001/2019/GABIN ou, alternativamente, a suspensão e anulação do contrato, ao revés, proferiu decisão impondo a não liquidação de adimplemento do valor pendente de quitação, infringindo-se o princípio da adstrição previsto no artigo 492 do CPC.

Suscitou ainda a preliminar de violação de separação de poderes, ante a interferência indevida na relação tripartite entre BID, Município e empresa.

Aludiu que houve extrapolação do controle de legalidade do ato administrativo, conforme expõe.

Frisou que o agravado parte de uma falsa premissa de que a obra executada custaria o valor por si informado e não o pelo montante apresentado pela empresa vencedora e submetida ao crivo do Controle Interno e do Tribunal de Contas.

Discorreu a respeito da preliminar de perda de objeto pelo exaurimento do processo licitatório.

Arguiu, ainda, a preliminar de ausência de condições para o exercício do direito de ação, dada à inexistência de ato lesivo amoralidade administrativa.

Destacou que não houve demonstração de lesão ao patrimônio púbico, tampouco ilegalidade.

Discorre a respeito da ilegitimidade ativa do agravado.

Destacou que o processo licitatório LPN nº 001/2019/GABIN faz parte do Programa de Saneamento Ambiental, Macrodrenagem e Margens do Rio Parauapebas/PROSAP, que está sendo realizado em parceria com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID).

Afirmou que o processo licitatório foi elaborado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas em conjunto com consultorias contratadas com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), sendo ratificado pela instituição mencionada.

Asseverou que a alegação da proposta apresentada pela empresa JM TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÕES LTDA ser a supostamente mais vantajosa não se sustenta.

Mencionou que as licitações vinculadas a projetos financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) devem atender ao GN-2349-9, uma vez que a observância dos regramentos internacionais constitui condição para o repasse de recursos, conforme julgados do Tribunal de Contas da União (TCU) e Tribunal de Contas dos Municípios (TCM/PA).

Assegurou que o edital foi claro ao estabelecer exigências de qualificação técnica.

Frisou que apesar de o Processo Licitatório nº 001/2019/GABIN não ter seguido à risca a Lei nº 8.666/93, subordinou-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência bem como do julgamento objetivo.

Apresentou fundamentos a respeito da necessidade de concessão de efeito suspensivo a decisão recorrida.

Deduziu fundamentos a respeito da existência de interesse público primário a ser tutelado.

Esclareceu que a referida obra se encontra em fase de conclusão e que já foi construído 70% (setenta por cento) do seu objeto e que a determinação de não pagamento no valor de R$7.000.000,00 (sete milhões de reais) implica na paralisação de toda obra.

Postulou o agravante o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo à decisão recorrida e, ao final, o seu total provimento com vistas a cassação da decisão recorrida. É o relato do necessário.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e dispensado de preparo, estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o pedido de efeito suspensivo nele formulado.

O Novo Código de Processo Civil/2015 em seu art. 1019, inciso I, assim prevê: “Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;” (grifo nosso) Para fins de concessão de efeito suspensivo em agravo de instrumento, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único do CPC, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil reparação , demonstrado sempre que a parte convencer o relator de que a espera do julgamento do recurso poderá gerar o perecimento do direito.

Eis o que disciplina a norma mencionada: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

No caso vertente, insurge-se o agravante contra decisão proferida pelo juízo de origem (id. 6489708, págs. 02/04) que o compeliu a não promover a liquidação e pagamento de valor superior a R$7.000,0000.00 (sete milhões de reais) à empresa Transvia Construções e Terraplanagem Ltda referente ao processo licitatório LPN nº 001/2019GABIN, dado que houve constatação de ilegalidade concernente à inclusão de empresa sócia sem a transferência do acervo técnico.

No que diz respeito à preliminar de nulidade da decisão liminar por ser extra petita, razão não assiste ao recorrente.

De fato, observa-se que o juízo singular, apesar de ter reconhecido não ser possível a suspensão do procedimento licitatório objeto da lide, proferiu decisão concedendo medida diversa da que foi postulada.

Todavia, tratando-se de tutela específica buscada nas execuções de obrigação de fazer e não fazer, há flexibilização do princípio da congruência a fim se de garantir que o procedimento atenda, ao máximo possível, aos interesses da coletividade, como no caso em questão.

Cuida-se, portanto, do resultado prático equivalente previsto no artigo 497 do CPC, in verbis: “Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.” Refuto, portanto, a preliminar arguida.

No que concerne a preliminar de violação à separação de poderes e interferência indevida do Judiciário nos atos da Administração Pública, melhor sorte igualmente não assiste ao agravante.

Isto porque o controle, pelo Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o axioma previsto no artigo 2º da Carta Política[1], podendo atuar, inclusive, nas questões atinentes à razoabilidade e proporcionalidade.

Cito, nesse ponto, o RE 739187 AgR, de relatoria do Min.

Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado pelo STF em 05/08/2014.

Na hipótese dos autos, considerando-se que a ação originária diz respeito à suposta ilegalidade ocorrida no procedimento licitatório, não há razões para se afastar o controle judicial.

Ademais, ainda que o procedimento se sujeite a regramentos internacionais, tal fato não elide a aplicação dos princípios constitucionais previstos no art. 37 da CR/88[2] c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/93[3].

Refuto, portanto, a preliminar arguida.

Em relação à preliminar de perda de objeto pela finalização do procedimento licitatório, não há fundamentos para o seu acolhimento.

De Fato, observa-se que o procedimento licitatório teve o seu objeto adjudicado à empresa vencedora em 18/10/2019, estando o contrato administrativo atualmente em curso.

Contudo, a adjudicação do objeto da licitação não configura perda de objeto da ação que perquiri ilegalidades no procedimento, visto que tais vícios contaminam os atos subsequentes, devendo ser observado, no caso, o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no artigo 5º, XXXV da CR/88[4].

Cito, nesse ponto, o AgInt no Recurso Especial nº 1906423/AM, relatoria do Min.

Herman Benjamin, cuja decisão foi proferida em 26/04/2021.

Refuto, igualmente, a preliminar em questão.

No que diz respeito prefacial de ausência de condições específicas para o exercício do direito de ação popular, é de se ressaltar que o fundamento se confunde com o mérito e com ele será apreciado.

Por fim, no que diz respeito à prefacial de ilegitimidade ativa por ausência de prova de cidadania, tem-se que o requisito para o regular processamento da ação se afere mediante ao título eleitoral ou documento a ele equivalente, conforme artigo 1º, § 3º, da Lei nº 4.717/65, verbis: Art. 1º (...) § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

No caso, observa-se que a peça vestibular foi instruída com o requisito legal, de modo que não há falar em ilegitimidade ativa.

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

Quanto ao mérito da questão propriamente, tem-se que a Ação Popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5ª. da CR/88[5] e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes.

A decisão ora impugnada reconheceu que o procedimento licitatório LPN nº 001/2019/GABIN se encontra eivado de ilegalidade, posto que os documentos comprobatórios de capacidade técnica apresentados pela empresa Transvia Construções e Terraplanagem Ltda se encontravam em nome da Construtora Gomes Lourenço S/A, que foi admitida como sócia daquela sem que tenha havido a transferência total de bens e pessoal.

Contudo, não há no ordenamento jurídico vedação de transferência de parte do acervo técnico entre empresas ainda que não seja em sua totalidade, uma vez que a capacidade técnico operacional prevista no artigo 30, II, da lei nº 8.666/1993[6] diz respeito a aspectos típicos da pessoa jurídica, sendo esse, inclusive, o entendimento expressado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no Acórdão nº 2444/2012, de Relatoria do Ministro Valmir Campelo, julgado em 11/09/2012, com o seguinte enunciado: “a transferência da capacidade técnico-operacional entre pessoas jurídicas é possível não somente na hipótese de transferência total de patrimônio e acervo técnico entre tais pessoas, mas também no caso da transferência parcial desses ativos.” Diante do exposto, ressoam presentes os requisitos autorizadores para a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, porquanto a probabilidade do direito reside na ausência, neste exame primeiro, em ilegalidade no procedimento licitatório LPN nº 001/2019/GABIN, conforme delineado pelo juízo monocrático.

Por sua vez, o perigo de lesão grave ou de difícil reparação se mostra evidente na medida em que a manutenção da decisão recorrida irá paralisar o andamento das obras sanitárias do ente agravante, prejudicando, por consequência, a coletividade.

Posto isso, nos termos do art. 1.019, I, do NCPC, DEFIRO o pedido suspendendo os efeitos da decisão guerreada até ulterior deliberação do Colegiado.

Comunique-se ao juízo de origem o inteiro teor desta decisão.

Intime-se a parte agravada para, caso queira e dentro do prazo legal, responder ao recurso, facultando-lhe juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Estando nos autos a resposta ou superado o prazo para tal, vista ao Ministério Público com assento neste grau na qualidade de custos legis.

Publique-se.

Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém/PA., 22 de novembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. [2] Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [3] Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [4] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; [6] Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;