TJPA - 0801984-06.2020.8.14.0006

ESTADO DO PARÁ PODER JUDICIÁRIO Vara da Fazenda Pública de Ananindeua PROCESSO: 0801984-06.2020.8.14.0006 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Redistribuição, Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)] REQUERENTE: ALICE CAROLINE COLARES DAMASCENO BARBOSA Advogados do(a) REQUERENTE: JOEL CORREA BARBOSA - PA28019, JOAO LUIZ VIDAL BARATA FILHO - PA27571 Polo Passivo: Nome: PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO DE ANANINDEUA Endereço: desconhecido Nome: MUNICIPIO DE ANANINDEUA Endereço: desconhecido SENTENÇA Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança ajuizada por ALICE CAROLINE COLARES DAMASCENO BARBOSA em face do MUNICÍPIO DE ANANINDEUA, pleiteando o direito ao recebimento da diferença do adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento) sobre o salário base (uma vez que já recebe adicional de 20%) desde abril de 2015, gratificação de atividade especial no percentual de 44,2% e o pagamento das diferenças do abono de 1/3 de 10 dias de férias.

Juntaram documentos.

Tendo em vista que não houve apresentação de Contestação, foi decretada a Revelia.

O Município manifestou-se no estado em que se encontrava o processo. É o breve Relatório.

Cabe o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC, por se tratar de matéria de direito e de fato que prescinde de produção de provas em audiência.

O cerne da questão consiste verificar a existência do direito da Requerente, servidora pública municipal, detentora do cargo de técnica em radiologia, ao recebimento da diferença do adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento) sobre o salário base (uma vez que já recebe adicional de 20%) desde abril de 2015, gratificação de atividade especial no percentual de 44,2% e o pagamento das diferenças do abono de 1/3 de 10 dias de férias. 1.

DA DIFERENÇA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A Constituição Federal traz previsão deste adicional em seu art. 7º: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

O direito ao recebimento do adicional de insalubridade é inquestionável e isento de dúvidas, já que prevista na Constituição Federal, bem como na Lei Orgânica Municipal em seu art. 83, XII, a qual afirma o referido direito, o qual será pago na forma da lei.

Tal benefício também está previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ananindeua, Lei nº 2.177/2005: Art. 73.

Além dos vencimentos e vantagens previstos nesta Lei, serão deferidos os adicionais e as gratificações seguintes: IV - adicional pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa; Art. 85.

Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. §1º - Os percentuais relativos aos adicionais tratados nesta Subseção são os definidos pelas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, os casos omissos serão estabelecidos em decreto de iniciativa do Poder Executivo.

Por sua vez, os arts. 189 e 190 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelecem, in verbis: Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (grifou-se).

A Súmula 448 do Tribunal Superior do Trabalho e a Súmula 460 do Supremo Tribunal Federal: SÚMULA Nº 448 DO TST: ATIVIDADE INSALUBRE.

CARACTERIZAÇÃO.

PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78.

INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II).

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. (grifou-se).

SÚMULA Nº 460 DO STF: Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do ministro do trabalho e previdência social. (grifou-se).

Com efeito, verifica-se que o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

Quanto ao ônus da prova, o artigo 373, I e II e, 434, do CPC/15 dispõem: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Art. 434.

Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Depreende-se do exposto que, em regra, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do seu direito, competindo ao réu, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito suscitado pelo autor.

Nessa linha de pensamento, Vicente Greco Filho leciona: O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada consequência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda.

A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor.

O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito (Direito Processual Civil Brasileiro.

Vol. 2. 13ª ed.

São Paulo: Saraiva, 1999, p. 189).

No caso dos autos, a parte autora não anexou nenhum documento que comprove a existência de previsão legal e regulamentação acerca do adicional em questão.

Hugo Bichara em excelente artigo afirma que o problema é que a jurisprudência entende que quando à insalubridade não se encontra regulamentada pelo Município, o servidor, mesmo que, considerada por peritos, exerça uma função insalubre, não possui direito ao seu recebimento, da mesma forma que, mesmo existente nos Estatutos, seja condicionada a um grau inferior ao que deveria ser, não poderá ser aumentado em favor dos servidores, senão vejamos: E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO EXIGIDA NA LEI MUNICIPAL – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Para a incidência de adicional de insalubridade nas atividades exercidas pelo servidor público, é necessária a existência de previsão de lei municipal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 2.

A falta de lei regulamentando o pagamento de adicional de insalubridade inviabiliza a administração pública de fazê-lo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade contido no art. 37 da Carta Magna. (TJ-MS - APL: 08018709620138120029 MS 0801870-96.2013.8.12.0029, Relator: Des.

Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 15/06/2015, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/06/2015) (CAMPO GRANDE: 2013: 1).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará já assentou julgamento nos referidos casos, vejamos: Apelação Cível nº 0070547-61.2015.8.14.0006 Secretaria Única de Direito Público e Privado Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Comarca: Ananindeua/PA Apelante: Robson Pereira Campelo Advogado: Ranier William Overal OAB/PA 13.942 Apelado: Município de Ananindeua Procuradora: Lílian Santana dos Santos OAB/PA 17.984 Relatora: Desa.

Elvina Gemaque Taveira EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INSALUBRIDADE COM COBRANÇA E TUTELA ANTECIPADA.

AGENTE DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA.

PREVISÃO DO ADICIONAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA (LEI Nº 2.177/05).

AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA ATIVIDADE COMO INSALUBRE NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 ESTABELECIDA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

NECESSIDADE DE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO INSALUBRE PELO ÓRGÃO COMPETENTE.

ART. 190 DA CLT E SÚMULA 460 DO STF.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

UNANIMIDADE. 1.

A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade. 2.

Não basta que o empregado fique exposto a agentes causadores de doenças ocupacionais para que haja insalubridade no local de trabalho e o empregado tenha direito ao adicional correspondente. É necessário que a atividade esteja prevista como insalubre na norma que rege tal situação, que é de competência do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme estabelece o art. 190 da CLT e Súmula 460 do STF. 3.

Na conclusão do laudo emprestado às fls. 27/46, restou configurado que a atividade desenvolvida pelo apelante o expõem a contato com agentes biológicos causadores de doenças, no entanto, sua atividade não se encontra prevista na norma regulamentadora 15.

Deste modo, não há que se falar em uma interpretação extensiva que considere a atividade de Agente de Vigilância Sanitária análoga à coleta ou industrialização de resíduos sólidos urbanos, em observância ao princípio da legalidade administrativa. 4.

Ainda que haja previsão do referido adicional no art. 73 e 87 da Lei Municipal nº 2.177/05, o labor exercido pelo apelante não se encontra previsto na norma regulamentadora 15, situação que impossibilita a percepção do direito pleiteado. 5.

Apelação conhecido e não provida. 6. À unanimidade.

O caso dos autos é exatamente igual, visto que há previsão na norma, porém o referido direito não foi regulamentado, e, portanto, não pode ser exigido, visto que a Requerente é servidora pública concursada e regida por legislação própria.

Assim, não havendo regulamentação municipal do adicional de insalubridade e sendo impossível a aplicação das normas da CLT em razão do caráter diverso do vínculo da parte Requerente com a parte Requerida, julgo improcedente a pretensão da parte Requerente. 2.

DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DO ABONO DE 1/3 DE 10 DIAS DE FÉRIAS Busca a autora o reconhecimento do direito ao recebimento das diferenças do abono de 1/3 de 10 dias de férias.

Contudo, tal pedido deve ser julgado improcedente, já que a parte autora sequer especificou o período que está pleiteando, deixando inclusive de apresentar a comprovação relativa ao período em que estava de férias, ou mesmo a falta de pagamento alegada.

Ocorre que, todas as documentais produzidas não podem ser valoradas ao ponto de convencer o juízo da procedência da ação, visto que a autora sequer demonstrou a veracidade de suas alegações. 3.

DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE ESPECIAL A Gratificação por Atividade Especial encontra-se prevista na lei municipal nº 2.176/2005, nos seguintes artigos: “Art. 231.

As Gratificações Técnicas estão vinculadas ao exercício de atividades essencialmente técnicas, descritas, analisadas e avaliadas de acordo com requisitos previamente estabelecidos, sendo remuneradas de acordo com o nível de complexidade e de responsabilidade das atividades exercidas.

Art. 232.

São espécies de Gratificações Técnicas: I - Gratificação de Atividade Especial, que compreendem as gratificações decorrentes do exercício de atividades de saúde em unidades de internação de urgência e emergência, unidades de hemoterapia, unidades de atenção psico-social, unidades de notificação, captação e distribuição de órgãos, bem como em razão do exercício de atividades relativas ao Programa Saúde da Família. (...) Art. 233.

Para efeito de percepção dessas gratificações mencionadas o servidor precisa atender plenamente aos requisitos a serem regulamentados, através de Decreto, bem como deverá atender as condições dos demais diplomas legais existentes ou a serem publicados após este Plano.

Art. 169.

As Gratificações de Atividade Especial e de Resultado de Auditoria Fiscal não se incorporam à remuneração ou provento do servidor, para nenhum efeito.

O servidor fará jus ao recebimento destas gratificações somente enquanto atender aos requisitos e às condições estabelecidos para sua concessão.” (destaquei) Neste sentido, verifica-se que a Legislação Municipal estabelece que a concessão da Gratificação por Atividade Especial depende de regulamentação da matéria pelo Executivo através de Decreto.

Inobstante a previsão da Gratificação por Atividade Especial, os referidos diplomas legais não trouxeram em seu texto os requisitos necessários para sua percepção, ou seja, persiste a necessidade de regulamentação da matéria para a concessão do benefício.

Assim, não havendo Decreto regulamentador estabelecendo os requisitos autorizadores para o pagamento da Gratificação por Atividade Especial, forçoso é reconhecer a impossibilidade de pagamento da referida gratificação, tanto pela aplicação do princípio constitucional da isonomia, como também com base no disposto no artigo 233 da Lei Municipal n.º 2.176/2005.

Some-se a isso o fato de que a Requerente já percebe adicional de insalubridade, o que veda a acumulação com o adicional de risco, conforme o art. 85, §2º da Lei Municipal nº 2.177/2005, vejamos: “Art. 85.

Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. (...) § 2º O servidor que fizer jus a mais de um dos adicionais dispostos nesta Subseção deverá optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo dessas vantagens.” Repise-se que, a administração pública é regida pelo princípio da legalidade na realização de seus atos e diante da ausência de previsão legal dos parâmetros necessários para pagamento da gratificação pleiteada, não pode ser reconhecido o direito subjetivo pleiteado pela autora.

Ademais, a concessão de Gratificação por Atividade Especial à Requerente, mesmo sem regulamentação expressamente determinada pela legislação municipal, implica em fixação dos parâmetros pelo próprio Judiciário, em exercício de evidente função legislativa, por ausência de previsão legal, em violação a vedação disposta na Súmula Vinculante n.º 37 e Súmula n.º 339, ambas do STF, com a seguinte redação: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. ” Em recente julgado, sob o regime de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência sobre a matéria, nos seguintes termos: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REAJUSTE DE 24% PARA OS SERVIDORES DO JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

LEI Nº 1.206/1987.

ISONOMIA.

REPERCUSSÃO GERAL.

REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1.

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Súmula 339/STF e Súmula Vinculante 37. 2.

Reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, com reafirmação da jurisprudência da Corte, para assentar a seguinte tese: “Não é devida a extensão, por via judicial, do reajuste concedido pela Lei nº 1.206/1987 aos servidores do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, dispensando-se a devolução das verbas recebidas até 01º.09.2016 (data da conclusão deste julgamento)”. 3.

Recurso conhecido e provido.” (ARE 909437 RG, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, julgado em 01/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016). (Grifou-se).” Em assim sendo, inexistindo regulamentação para a Gratificação por Atividade Especial, a decisão que ora se impõe é a de julgar improcedente o pedido de percepção da gratificação supramencionada. 4.

DISPOSITIVO ANTE O EXPOSTO, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, rejeitando a pretensão da parte Requerente com fulcro no art. 316 e art. 487, I, e art. 490 do CPC.

Por conseguinte, EXTINGO o processo COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC.

Custas pela parte autora, ficando a condenação com a exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade deferida.

Condeno a autora em honorários advocatícios de sucumbência, os quais arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, ficando também a condenação com a exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade de justiça deferida nos autos.

Sentença não sujeita a remessa necessária, portanto, certificado o Trânsito em Julgado, ARQUIVE-SE.

P.R.I.C.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.

SERVIRÁ A PRESENTE, inclusive por cópia, apenas como MANDADO DE NOTIFICAÇÃO/INTIMAÇÃO, devendo os mandados de CITAÇÃO expedidos para cada sujeito processual, devendo ser confeccionados tantos mandados quantos forem os endereços a serem diligenciados, na forma do Provimento nº 003/2009-CJRMB, com redação dada pelo Provimento nº 011/2009-CJRMB e alterado pelo Provimento Conjunto 001/2020-CJRMB/CJCI.

Ananindeua, 07/12/2021.

ADELINO ARRAIS GOMES DA SILVA Juiz de Direito Titular Rua Cláudio Sanders, 193, - até 999/1000, Centro, ANANINDEUA - PA - CEP: 67030-325 Telefone: (91) 32014985