TJPA - 0805727-41.2022.8.14.0301

Proc. nº 0805727-41.2022.8.14.0301 -25 1ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível e Remessa Necessária Comarca de origem: Belém/PA Apelante: Estado do Pará Procurador: Marcus Vinicius Nery Lobato Apelados: Ebazar.com.br.Ltda. e Mercado Pago Instituição de Pagamento Ltda.

Advogado: Cláudio Leite Pimentel - OAB/RS 19.507 Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

LC 190/2022.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

I.

Caso em exame. 1.

Apelação e remessa necessária contra sentença que concedeu segurança para afastar a exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, realizadas no ano de 2022.

II.

Questão em discussão. 2.

A controvérsia reside na possibilidade de exigência do DIFAL no exercício de 2022, considerando a necessidade de lei complementar para sua cobrança, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093, e a modulação dos efeitos da decisão, bem como a observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da CF/1988.

III.

Razões de decidir. 3.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que a cobrança do DIFAL, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4.

Houve modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que a inconstitucionalidade da cobrança produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ressalvadas as ações ajuizadas até 24/2/2021. 5.

A LC 190/2022, publicada em 5/1/2022, regulamentou a cobrança do DIFAL, com produção de efeitos após 90 dias, conforme art. 3º da referida lei e entendimento do STF na ADI 7.066. 6.

Assim, a exigência do DIFAL no ano de 2022 é válida apenas para os fatos geradores ocorridos a partir de 5/4/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

IV.

Dispositivo e tese. 7.

Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

Sentença reformada para conceder parcialmente a segurança, afastando a exigência do DIFAL apenas em relação aos fatos geradores ocorridos até 04/04/2022.

Tese de julgamento: "1.

A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2.

A exigência do DIFAL no exercício de 2022 é válida apenas para os fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da CF/1988." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, c; 155, § 2º, XII, a; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1093), Rel.

Min.

Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; STF, ADI 7066, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29/11/2023.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO PARÁ. (id. 24625739) visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos da MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado contra ato imputado ao DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, concedeu integralmente a segurança pleiteada, nos termos do id. 24625735, in verbis: 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao EgrégioTJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art.40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos. 32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Tal decisório foi objeto de embargos de declaração opostos pelos impetrantes (id. 24625737), que foram rejeitados pela decisão de id. 24625764.

O Estado do Pará interpôs apelação (id. 24625739) defendendo que, com a edição da LC n° 190/2022, é possível a cobrança do DIFAL a partir da sua publicação, sendo aplicado o tema 1.094 do STF na hipótese.

Asseverou que, no Estado do Pará, a cobrança do DIFAL aqui discutida foi criada por lei há muitos anos – Lei n° 8315/15 – tendo havido apenas a mera suspensão do seu efeito, conforme o entendimento firmado pelo STF no tema 1.094 de repercussão geral.

Finalizou pugnando pela reforma integral da sentença, com a denegação da segurança.

Os impetrantes apresentaram contrarrazões no id. 24625756.

Subiram os autos, cabendo a relatoria do feito ao Desembargador José Maria Teixeira do Rosário que, no id. 25079018, declinou da competência por entender que estou prevento para julgar o feito.

Os autos me vieram conclusos por redistribuição, tendo eu, no id. 25288135, recebido o apelo apenas no efeito devolutivo. É o breve relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço o recurso e a remessa necessária.

O assunto discutido nos autos diz respeito às cobranças de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Na hipótese de consumidor final não contribuinte do imposto, o Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Entretanto, a Suprema Corte realizou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), excetuando apenas as ações em andamento na data do julgamento, ocorrido em 24.2.2021, “verbis”: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifei) In casu, é certo que a ação não estava em curso quando do pronunciamento do STF, sendo ajuizada posteriormente ao julgamento do Tema nº 1.093, de forma que não está abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Por outro lado, a Lei Paraense nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, novamente, após a edição da LC 190/2022 [STF, RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), citando os RE nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP, (Tema nº 1.094), tendo a lei complementar federal passado a surtir efeito após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, nos termos do seu art. 3º, senão vejamos: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A constitucionalidade do dispositivo acima transcrito foi declarada em julgamento do STF, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos, verbis: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) Desta feita, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL não abrange todo o ano-calendário 2022, mas tão somente o período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Desse modo, a sentença merece ser reformada para que seja concedida em parte a segurança pleiteada, pois é inexigível o crédito tributário correspondente ao DIFAL ao período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivo.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Estado para, reformando a sentença, conceder parcialmente a segurança a fim de que a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL abranja, no ano-calendário 2022, tão somente o período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar n° 190/2022, nos moldes supra.

Em remessa necessária, MODIFICO a sentença nos termos do provimento parcial do recurso do Estado.

Quanto às custas sucumbenciais, tendo ocorrido sucumbência recíproca, condeno as impetrantes ao pagamento de 75% das custas processuais; igualmente o réu ao pagamento do percentual de 25% das custas processuais, conforme permissivo do parágrafo único do art. 40 da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Publique-se.

Intimem-se.

PROCEDA A SECRETARIA A RETIFICAÇÃO DOS ASSENTOS PARA QUE CONSTE QUE A VINDA DA SENTENÇA A ESTE SODALÍCIO SE DEU TAMBÉM POR REMESSA NECESSÁRIA.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém – PA, data de registro no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

0805727-41.2022.8.14.0301 1ª Turma de Direito Público APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP APELADO: EBAZAR.COM.BR.

LTDA e outros DECISÃO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, recebo o recurso de apelação (Id. 24625739) APENAS no efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012.

V do CPC c/c art. 14 da Lei 12.016/2009.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. À Secretaria para as providências.

Belém, data de registro no sistema.

Des.

Roberto Gonçalves De Moura, Relator