TJPA - 0804438-73.2022.8.14.0301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0804438-73.2022.8.14.0301 APELANTE: VICTOR VARGAS DOS REIS - ME, VIKINGS DIGITAL REPRESENTACAO COMERCIAL E VENDA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA, ESTADO DO PARA APELADO: ESTADO DO PARA, VICTOR VARGAS DOS REIS - ME, VIKINGS DIGITAL REPRESENTACAO COMERCIAL E VENDA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA RELATOR(A): Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

COBRANÇA DO DIFAL DE ICMS.

EXERCÍCIO DE 2022.

OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NOVENTENA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Recurso de agravo interno interposto por Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da agravante e deu parcial provimento ao apelo do Estado do Pará para permitir a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, observando apenas o princípio da noventena.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em determinar se a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS pelo Estado do Pará, com base na Lei Complementar nº 190/2022, é válida, considerando a ausência de legislação estadual específica após a publicação da referida lei complementar e a aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema nº 1093 da Repercussão Geral), fixou que a cobrança do DIFAL de ICMS pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4.

A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, estabelecendo a observância da noventena para a produção de efeitos a partir de 05/04/2022. 5.

As alterações promovidas pela LC 190/2022 foram consideradas válidas pelo STF, não sendo necessário observar a anterioridade anual, mas apenas a anterioridade nonagesimal, uma vez que a legislação estadual já estava em vigor.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso de Agravo Interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "1.

A cobrança do DIFAL de ICMS é válida no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal estabelecida pela Lei Complementar nº 190/2022." _________ "Dispositivos relevantes citados": CF/1988, art. 150, III, "a" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022. "Jurisprudência relevante citada": STF, RE 1.287.019, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pela Exma.

Desa.

Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.

MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator RELATÓRIO RELATÓRIO Trata-se de RECURSO DE AGRAVO INTERNO (ID n. 18580028) interposto por VIKINGS DIGITAL REPRESENTAÇÃO COMERCIAL E VENDA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA, em face da Decisão monocrática de ID n. 18109396, que negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela agravante e deu parcial provimento ao apelo do Estado do Pará, para que fosse reformada a sentença de primeiro grau para permitir que o Estado do Pará procedesse à cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema nº 1093 da Repercussão Geral) e da ADI 5.469, declarou a inconstitucionalidade formal do Diferencial de Alíquotas do ICMS, ante a inexistência de lei complementar veiculando suas normas gerais, bem como modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 que instituíam as normas gerais acerca do DIFAL.

Com isso, a aludida decisão passou a produzir efeitos a partir de 01 de janeiro de 2022.

Afirma que da leitura do voto condutor do v. acórdão proferido no RE 1.278.019, verifica-se que, durante o exercício de 2021, a União deveria editar lei complementar com as normas gerais e os Estados e o Distrito Federal editar leis locais com a instituição do DIFAL, em substituição às leis estaduais e distrital anteriormente editadas.

Desta feita, não editadas tais leis, a partir de 01 de janeiro de 2022, o DIFAL deixou de existir no ordenamento jurídico, ante a inexistência de regulamentação dos dispositivos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Assim, defende que, para a cobrança do tributo, após a edição da Lei Complementar 190/2022, é mister que os entes federados editem leis locais, em sentido estrito, instituindo o DIFAL, conforme expressamente decidido no julgamento do RE 1.287.019.

Ainda, assevera que, não tendo o Estado do Pará editado tal lei em substituição à legislação anterior, inexiste Diferencial de Alíquotas do ICMS no âmbito desta unidade federativa, eis que as legislações estaduais e distrital anteriores foram declaradas inconstitucionais a partir de 01/01/2022, tendo o E.

STF modulado os efeitos da decisão para que a União editasse a lei complementar e, posteriormente, o Distrito Federal e os Estados editassem novas leis locais instituindo o DIFAL.

Assim, diante da necessidade de se editar nova lei estadual instituindo o DIFAL, resta evidente a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Impetrante e o Estado do Maranhão até que seja editada nova lei estadual instituindo o DIFAL.

Pelos motivos expostos, reitera restar evidente o direito líquido e certo da agravante de não efetuar o pagamento do DIFAL até que seja editada nova lei estadual instituindo o tributo, que somente poderá ser exigido pela Autoridade Coatora a partir do exercício seguinte ao da publicação dessa lei, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal).

Por fim, requereu o total provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida, para que seja concedida integralmente a segurança, de modo que se reconheça o direito líquido e certo da impetrante de não recolhimento do DIFAL até que seja editada nova lei estadual reinstituindo o DIFAL, que, nesse caso, somente poderá ser cobrado no exercício seguinte ao da publicação dessa lei, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal), bem como para afastar qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL ou, subsidiariamente, o parcial provimento do recurso, para que se conceda parcialmente a segurança, de modo que se reconheça o direito líquido e certo da Recorrente de não se submeter à exigência de pagamento do DIFAL, abrangendo os fatos geradores ocorridos no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022 (princípio da anterioridade anual, art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal), bem como para afastar qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.

Presentes as Contrarrazões. (ID n. 18996086) É o relatório.

VOTO VOTO Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto, sobretudo, de forma a submeter o julgado ao colegiado.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a necessidade de reforma da decisão monocrática por mim proferida, que negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela agravante e deu parcial provimento ao apelo do Estado do Pará, para que fosse reformada a sentença de primeiro grau para permitir que o Estado do Pará procedesse à cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078.

De modo a tornar mais didática a compreensão da fundamentação utilizada na decisão monocrática combatida, por oportuno, transcrevo-a, na parte que interessa (ID n. 18109396): (...) A matéria em apreço fora submetida à Suprema Corte que, analisando a questão no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema n.º 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a cobrança do imposto até a superveniência de normativa complementar federal, com modulação de efeitos a partir do ano de 2022.

Saliente-se que quando do julgamento do Tema n.º 1093, o STF não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções.

Colaciono abaixo a ementa do precedente vinculante: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Em síntese, foi fixada a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesse sentido, o STF consignou que caberia à Lei Complementar regulamentar a EC Nº 87/15, motivo pelo qual o convênio do CONFAZ e as subsequentes leis estaduais não poderiam “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Após o julgamento acima mencionado, no dia 04/01/2022 foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022, dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL.

A princípio, destaco que no âmbito do Estado do Pará a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS fora instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, cujo fundamento de validade decorre da própria Constituição Federal, que, no seu art. 155, § 2.º, incisos VII e VIII, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, atribui competência aos entes estatais para a instituição da exação nas operações interestaduais envolvendo destinatários finais não contribuintes.

Em que pese a validade do normativo, o referido diploma estadual carecia de condição de eficácia, pela ausência de lei complementar federal que estipulasse normas gerais atinentes ao ICMS-DIFAL, circunstância esta que chegou a termo com a superveniente publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo, atualmente, plenamente eficaz a legislação estadual a respeito do tema.

Interpretação idêntica foi firmada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.221.330/SP (leading case do Tema n.º 1.094), no qual restou fixada a seguinte tese: "após a Emenda Constitucional n.º 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional n.º 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar n.º 114/2002." (grifos nossos).

A tese preceitua que as Leis Estaduais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022.

Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.

Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou.

Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Em síntese, a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação.

A Lei Estadual nº 8.315/15 está em vigor há anos e sua aplicação dependia apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Saliento que a Lei Complementar nº 190/2022 estabelece expressamente em seu artigo 3º que essa Lei entra em vigor na data da sua publicação (04/01/2022), observado quanto à produção de efeitos o disposto no artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88, que trata da anterioridade nonagesimal.

Em se tratando da anterioridade da LC nº 190/22, destaco que a questão foi recentemente apreciada no âmbito das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, tendo o Ministro Alexandre de Moraes (relator) proferido decisão que indeferiu a medida cautelar pleiteada nas ADI 7066, 7070 e 7078, por meio das quais se questiona a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades.

Nesse sentido, as alterações promovidas pela LC 190/22, no que diz respeito à incidência do DIFAL nas operações com não contribuintes, permanecerão válidas e eficazes no exercício de 2022, ao menos até o julgamento final das mencionadas ADIs.

Diante de tal cenário, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito das ADI´s 7066, 7070 e 7078 no dia 29.11.2023.

Embora ainda não tenham sido publicados os referidos Acórdãos, é possível extrair, a partir do campo “Informação à sociedade”, no sítio eletrônico do STF, as seguintes informações.

Vejamos: ADI 7066 Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7070 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7078 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

Nota-se que no julgamento finalizado no (29/11) no plenário físico do STF, venceu a posição do relator, ministro Alexandre de Moraes.

O magistrado concluiu que a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, portanto, por princípio, não precisa observar as anterioridades anual nem nonagesimal.

Para o Ministro, o que houve foi a aplicação de uma “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”.

No entanto, o Ministro Alexandre de Moraes fez um ajuste em seu voto em relação ao posicionamento estampado quando as ações estavam no plenário virtual e entendeu que é constitucional o artigo 3º da LC 190/22, que definiu expressamente a necessidade de observância da noventena para que a lei começasse a produzir efeitos.

Ou seja, para o relator, o DIFAL de ICMS, em princípio, não estaria sujeito à noventena nem à anterioridade anual, mas é legítima a opção do legislador em definir a observância da noventena.

Desse modo, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF.

No que concerne à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, posto não ter havido majoração ou criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo dessa maneira comprovada a presença de probabilidade do direito.

Noutra banda, não identifico de plano a comprovação da existência de dano irreparável ou de difícil reparação ao apelado que justifique o afastamento da presunção de legitimidade da atividade tributária estadual, razão pela qual deve ser reformada a sentença a quo no intuito de permitir a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante a contar do exercício financeiro do ano de 2022.

Nesse sentido a Procuradoria de Justiça se manifestou: “(...) Assim sendo, não se amolda, in casu, o princípio da anterioridade nonagesimal e anual previsto no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da CF, vez que se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS) sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes) por alíquota inalterada.

Dessa forma, este Procurador de Justiça entende que a autora não faz jus a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual, devendo ser denegada a segurança requerida.

Ex positis, pelos motivos de fato e direito acima aduzidos, manifesta-se este Representante do Ministério Público pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação do Estado do Pará (...)” Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação Cível interposto por Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda, no mérito nego-lhe provimento.

Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, conheço e no mérito, dou-lhe provimento parcial para que seja reformada a sentença a quo para permitir que o Estado do Pará a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.” Primeiramente, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093), já fixou a tese de repercussão geral acerca da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, resolvendo a controvérsia quanto à sua exigibilidade nos termos da Lei Complementar n.º 190/2022.

Este entendimento, que vincula os tribunais inferiores, afastou a necessidade de observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício quando já houver legislação estadual anterior disciplinando a matéria.

Desse modo, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF.

Já no tocante à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso em tela, posto não ter havido majoração ou criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo, dessa maneira, comprovada a probabilidade do direito.

Logo, a decisão monocrática recorrida aplicou corretamente o entendimento consolidado pelo STF, ao passo que o argumento trazido pela empresa agravante se mostra mera tentativa de criar novas teses para contestar o resultado do julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, uma vez que o STF reconheceu a validade das legislações estaduais anteriores à LC 190/2022.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFAL E FECP.

PRETENSÃO DE ISENÇÃO DA COBRANÇA.

AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE NOVO IMPOSTO OU MAJORAÇÃO.

DIFAL INSTITUÍDO PELA EC Nº 87/2015.

LEI ESTADUAL Nº 7071/2015 QUE REGULAMENTA A DIFAL.

EFICÁCIA SUPERVENIENTE.

TEMA 1094.

STF.

TERMO INICIAL DA EXIGIBILIDADE.

Pretensão das impetrantes para concessão da ordem para deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Rio de Janeiro, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Rio de Janeiro.

Ordem concedida.

Apelação do impetrado para fixar o termo inicial da possibilidade da cobrança a partir da publicação da LC 190/2022.

O STF através do Tema 1093 fixa a seguinte tese: ¿A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais¿.

Lei complementar que foi editada - nº 190/2022.

Inexistência de instituição de novo imposto ou majoração a fim de ser aplicada a regra da anterioridade nonagesimal.

Estado do Rio de Janeiro que já regulamentava a DIFAL, através da Lei Estadual nº 7071/2015 em decorrência da EC Nº 87/2015.

Eficácia superveniente da norma.

Tema 1094 do STF.

Adequação da sentença para declarar exigível a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da publicação da lei complementar 190/2022.

Redução da extensão da segurança concedida.

Recurso provido. (TJ-RJ - APL: 00339254720218190001 202329500182, Relator: Des(a).

NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2023, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2023) PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

TEMA 1093 DO STF.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA.

OBSERVÂNCIA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Trata-se de Agravo Interno interposto por TUNING PARTS LTDA em face de decisão monocrática proferida por essa relatoria que negou seguimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravante, em sede de Mandado de Segurança Cível ajuizado contra o Estado do Ceará. 2.O cerne da questão versa sobre a possibilidade de obter o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Ceará 3.Defende a agravante que a cobrança do diferencial é indevida no Estado de destino, pois a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22 no exercício financeiro de 2022 fere o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, como a publicação desta lei complementar ocorreu em janeiro do ano em curso, a mesma deve operar seus efeitos a partir do ano de 2023. 4.

Infere-se, portanto, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício. 5.Assim, ocorrida a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de seus efeitos se iniciou em 05/04/2022.

Nesse ponto, cumpre salientar que, observando-se o voto condutor do RE 1287019, o qual fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, é possível entender que o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar. 6.Assim, verifica-se que as leis estaduais seriam válidas, mas com a eficácia condicionada à edição de lei complementar, tendo o STF apenas estabelecido um requisito para a eficácia da lei.

No entanto, posterior a esta orientação adveio Lei Complementar nº 190/2022, em que o legislador pátrio fixou outro requisito para a eficácia da cobrança do ICMS DIFAL, a saber: a observação, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea ¿c¿ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, qual seja, a ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ou noventena. 7.Tem-se, pois, que a lei expressamente impõe que a única anterioridade aplicável é a nonagesimal, não cabendo ao Judiciário adicionar outra condição de eficácia da legislação estadual. 8.Importante aqui destacarmos que a noventena acima referida, não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, b, da CF/88, uma vez que a Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do ICMS, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas sua eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, no caso, a LC nº 190/222, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 9.Desta feita, tendo Legislador, ao editar a Lei Complementar nº. 190/2022, condicionado sua eficácia apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não se verifica ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) findo o referido prazo. 10.Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do recurso para negar provimento, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, data de assinatura digital.

DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - AGT: 02223204920228060001 Fortaleza, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/02/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TUTELA DE URGÊNCIA.

ICMS.

DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022.

VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 150, III, B, DA CF/88.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO/MAJORAÇÃO DO TRIBUTO PELA NOVEL LEGISLAÇÃO.

APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF. - No julgamento do RE 1.287.019 - Tema 1.093 - restou aprovada, por maioria de votos, a modulação dos efeitos da decisão que concluiu que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", de modo que o decisum produza efeitos a partir do ano de 2022, exercício seguinte à data do julgamento, ficando afastadas da proposta de modulação, contudo, as ações judiciais já em curso sobre a questão.- Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal expressamente chancelou a validade das leis estaduais que, após a EC n.º 87/15, disciplinaram o ICMS referente ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais (RE 1.287.019/DF).

Com isso, as leis anteriores, a exemplo da Lei Estadual n.º 14.804, de 29 de dezembro de 2015, embora válidas, somente passaram a ter eficácia após a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo dispensável, por isso, edição de nova lei estadual. - Logo, não houve instituição e/ou majoração do DIFAL do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte pela Lei Complementar n.º 190/2022.

A instituição/majoração do tributo ocorreu com a publicação da Lei Estadual n.º 14.804, de 29 de dezembro de 2015, a qual estava com sua eficácia suspensa pela ausência de norma complementar a disciplinar o DIFAL.

Isso quer dizer que, somente com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, as leis estaduais que já haviam instituído o DIFAL do ICMS passaram a produzir efeitos de forma imediata, motivo pelo qual não há falar em violação ao princípio da anterioridade.

APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - Apelação Cível: 5085349-52.2022.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 19/12/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/12/2022) Embora a LC 190/22 tenha sido publicada em 4 de janeiro de 2022, a decisão do STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 confirmou que essa lei não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou as normas gerais.

Assim, é suficiente a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a exigência do DIFAL após 90 dias da publicação, ou seja, já em 2022.

A alegação de que o Estado deveria ter editado nova legislação estadual não merece prosperar.

A Lei Estadual nº 8.315/2015 já previa a cobrança do DIFAL, e a publicação da LC 190/22 foi suficiente para restituir a eficácia dessa legislação.

A jurisprudência consolidada reconhece que não há necessidade de nova lei estadual, uma vez que a competência para instituir o DIFAL já havia sido exercida com base na EC 87/2015.

Dessa forma, a decisão monocrática deve ser mantida, uma vez que está em perfeita consonância com a jurisprudência dos Tribunais pátrios, com o entendimento do STF e com as disposições processuais vigentes.

Destarte, não vislumbro motivos para reformar a decisão agravada, razão em que apresento os fundamentos da decisão em mesa para apreciação dos meus pares.

Ante ao exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólumes os termos da decisão monocrática ora agravada, nos termos do voto condutor. É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.

Mairton Marques Carneiro Relator Belém, 19/11/2024

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os autos de Apelações Cíveis, interpostas por Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda e pelo Estado do Pará, respectivamente, contra sentença proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar, impetrado por pela 1ª Apelante, contra ato atribuído ao Diretor de Arrecadação e Informações Fazendárias da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, concedeu a segurança, nos seguintes termos: “25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos. 32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.” Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda (1ª Apelante) sustenta, em suas razões (Id nº 15258069), de que as leis estaduais que regulamentaram a EC 87/1025 são destituídas de qualquer validade para regular a cobrança do ICMS-DIFAL, mesmo após a edição da Lei Complementar Nacional 190/2022.

Aduz possuir direito líquido e certo de não efetuar o pagamento do DIFAL até que o Estado do Pará edite nova lei instituindo o tributo, que, nesse caso, somente poderá ser cobrado no exercício seguinte ao da publicação dessa lei, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

Estado do Pará também interpôs recurso de apelação (Id nº 15258076), no mérito, sobre o contexto da edição da Lei Complementar n° 190/2022, e a possibilidade de cobrança do Difal a partir de sua publicação.

Discorre sobre os efeitos das leis estaduais que instituíram o Difal e o entendimento firmado pelo STF no Tema 1.094 da repercussão geral.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reforma e sentença e denegar a segurança.

Foram apresentadas contrarrazões (Id nº 15258077 e 15258081).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo CONHECIMENTO de ambos os recursos.

Pelo NÃO PROVIMENTO da Apelação interposta pela empresa impetrante; e pelo PROVIMENTO do Recurso de Apelação do Estado do Pará, para reformar integralmente a sentença de primeiro grau e denegar a segurança pleiteada, pelos fatos e fundamentos expostos acima – Id. 16592939.

Em 30.11.2023, proferi decisão monocrática determinando a suspensão do julgamento do processo até a apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066, 7078 ou 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 313, inciso V, a, do CPC.

Em 29.01.24, proferi despacho determinando a intimação das partes para se manifestarem acerca do dessobrestamento, pois o STF havia apreciado a matéria discutida nas ADI´s 7066, 7078 ou 7070.

O Estado do Pará se manifestou para manter o sobrestamento do feito até a publicação da ata de julgamento da sessão que apreciar os eventuais embargos de declaração ou, não sendo eles opostos, até o trânsito em julgado dos Acórdãos das ADI´s 7066, 7078 e 7070.

A empresa Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda se manifestou pela manutenção do sobrestamento – Id. 17951606.

Os autos retornaram a Procuradoria de Justiça que se manifestou para manter o feito sobrestado até a publicação da ata de julgamento da sessão que apreciar os eventuais embargos de declaração ou, não sendo eles opostos, até o trânsito em julgado dos Acórdãos das ADI´s 7066, 7078 e 7070 do STF. É o relatório.

DECIDO Impõe-se o julgamento monocrático, como forma de solução mais célere do procedimento recursal, haja vista tratar-se de demanda que veicula questão já conhecida no âmbito deste Tribunal, conforme art. 133, inciso XI, do Regimento Interno do TJPA.

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL.

II – MÉRITO A matéria em apreço fora submetida à Suprema Corte que, analisando a questão no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema n.º 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a cobrança do imposto até a superveniência de normativa complementar federal, com modulação de efeitos a partir do ano de 2022.

Saliente-se que quando do julgamento do Tema n.º 1093, o STF não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções.

Colaciono abaixo a ementa do precedente vinculante: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Em síntese, foi fixada a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesse sentido, o STF consignou que caberia à Lei Complementar regulamentar a EC Nº 87/15, motivo pelo qual o convênio do CONFAZ e as subsequentes leis estaduais não poderiam “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Após o julgamento acima mencionado, no dia 04/01/2022 foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022, dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL.

A princípio, destaco que no âmbito do Estado do Pará a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS fora instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, cujo fundamento de validade decorre da própria Constituição Federal, que, no seu art. 155, § 2.º, incisos VII e VIII, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, atribui competência aos entes estatais para a instituição da exação nas operações interestaduais envolvendo destinatários finais não contribuintes.

Em que pese a validade do normativo, o referido diploma estadual carecia de condição de eficácia, pela ausência de lei complementar federal que estipulasse normas gerais atinentes ao ICMS-DIFAL, circunstância esta que chegou a termo com a superveniente publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo, atualmente, plenamente eficaz a legislação estadual a respeito do tema.

Interpretação idêntica foi firmada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.221.330/SP (leading case do Tema n.º 1.094), no qual restou fixada a seguinte tese: "após a Emenda Constitucional n.º 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional n.º 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar n.º 114/2002 ." (grifos nossos).

A tese preceitua que as Leis Estaduais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022.

Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.

Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou.

Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Em síntese, a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação.

A Lei Estadual nº 8.315/15 está em vigor há anos e sua aplicação dependia apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Saliento que a Lei Complementar nº 190/2022 estabelece expressamente em seu artigo 3º que essa Lei entra em vigor na data da sua publicação (04/01/2022), observado quanto à produção de efeitos o disposto no artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88, que trata da anterioridade nonagesimal.

Em se tratando da anterioridade da LC nº 190/22, destaco que a questão foi recentemente apreciada no âmbito das ADIs nº 7066, 7070 e 7075, tendo o Ministro Alexandre de Moraes (relator) proferido decisão que indeferiu a medida cautelar pleiteada nas ADI 7066, 7070 e 7078, por meio das quais se questiona a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades.

Nesse sentido, as alterações promovidas pela LC 190/22, no que diz respeito à incidência do DIFAL nas operações com não contribuintes, permanecerão válidas e eficazes no exercício de 2022, ao menos até o julgamento final das mencionadas ADIs.

Diante de tal cenário, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito das ADI´s 7066, 7070 e 7078 no dia 29.11.2023.

Embora ainda não tenham sido publicados os referidos Acórdãos, é possível extrair, a partir do campo “Informação à sociedade”, no sítio eletrônico do STF, as seguintes informações.

Vejamos: ADI 7066 Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7070 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7078 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

Nota-se que no julgamento finalizado no (29/11) no plenário físico do STF, venceu a posição do relator, ministro Alexandre de Moraes.

O magistrado concluiu que a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, portanto, por princípio, não precisa observar as anterioridades anual nem nonagesimal.

Para o Ministro, o que houve foi a aplicação de uma “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”.

No entanto, o Ministro Alexandre de Moraes fez um ajuste em seu voto em relação ao posicionamento estampado quando as ações estavam no plenário virtual e entendeu que é constitucional o artigo 3º da LC 190/22, que definiu expressamente a necessidade de observância da noventena para que a lei começasse a produzir efeitos.

Ou seja, para o relator, o DIFAL de ICMS, em princípio, não estaria sujeito à noventena nem à anterioridade anual, mas é legítima a opção do legislador em definir a observância da noventena.

Desse modo, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF.

No que concerne à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, posto não ter havido majoração ou criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo dessa maneira comprovada a presença de probabilidade do direito.

Noutra banda, não identifico de plano a comprovação da existência de dano irreparável ou de difícil reparação ao apelado que justifique o afastamento da presunção de legitimidade da atividade tributária estadual, razão pela qual deve ser reformada a sentença a quo no intuito de permitir a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante a contar do exercício financeiro do ano de 2022.

Nesse sentido a Procuradoria de Justiça se manifestou: “(...) Assim sendo, não se amolda, in casu, o princípio da anterioridade nonagesimal e anual previsto no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da CF, vez que se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS) sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes) por alíquota inalterada.

Dessa forma, este Procurador de Justiça entende que a autora não faz jus a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual, devendo ser denegada a segurança requerida.

Ex positis, pelos motivos de fato e direito acima aduzidos, manifesta-se este Representante do Ministério Público pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação do Estado do Pará (...)” Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação Cível interposto por Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda, no mérito nego-lhe provimento.

Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, conheço e no mérito, dou-lhe provimento parcial para que seja reformada a sentença a quo para permitir que o Estado do Pará a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

DESPACHO: I - Considerando que o Supremo Tribunal Federal julgou as ADI´s 7066, 7078 ou 7070.

Determino que seja realizada a intimação das partes para, querendo, se manifestarem sobre o dessobrestamento do feito, no prazo de 5 (cinco) dias, na forma do art. 218, §3º do CPC; II - Após, encaminhem-se os autos à Douta Procuradoria de Justiça para apresentar manifestação; III - Concluídas as diligências, retornem os autos conclusos para julgamento.

Cumpra-se.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.

Mairton Marques Carneiro Relator

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os autos de Apelações Cíveis, interpostas por Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda e pelo Estado do Pará, respectivamente, contra sentença proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar, impetrado por pela 1ª Apelante, contra ato atribuído ao Diretor de Arrecadação e Informações Fazendárias da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, concedeu a segurança, nos seguintes termos: 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos. 32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.” Vikings Digital Representação Comercial e Venda de Produtos Eletrônicos Ltda (1ª Apelante) sustenta, em suas razões (Id nº 15258069), de que as leis estaduais que regulamentaram a EC 87/1025 são destituídas de qualquer validade para regular a cobrança do ICMS-DIFAL, mesmo após a edição da Lei Complementar Nacional 190/2022.

Aduz possuir direito líquido e certo de não efetuar o pagamento do DIFAL até que o Estado do Pará edite nova lei instituindo o tributo, que, nesse caso, somente poderá ser cobrado no exercício seguinte ao da publicação dessa lei, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

Estado do Pará também interpôs recurso de apelação (Id nº 15258076), no mérito, sobre o contexto da edição da Lei Complementar n° 190/2022, e a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de sua publicação.

Discorre sobre os efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL e o entendimento firmado pelo STF no Tema 1.094 da repercussão geral.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reforma e sentença e denegar a segurança.

Foram apresentadas contrarrazões (Id nº 15258077 e 15258081).

Os autos foram remetidos ao Eg.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sendo distribuídos ao Des.

Mairton Marques Carneiro, que, por sua vez, recebeu os recursos apenas no efeito devolutivo, encaminhando-os, após, ao Parquet para análise e manifestação, na qualidade de fiscal da lei (Id nº 15427643).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento de ambos dos recursos.

No mérito, pelo NÃO PROVIMENTO da Apelação interposta pela empresa impetrante; e pelo PROVIMENTO do Recurso de Apelação do Estado do Pará, para reformar integralmente a sentença de primeiro grau e denegar a segurança pleiteada. (Id. 16592939). É o relatório.

DECIDO Em que pesem os argumentos apresentados pelo contribuinte e pelo Estado do Pará, quanto à necessidade ou não de observância das regras constitucionais da anterioridade tributária, tenho que, diante da tramitação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7066, n. 7070 e n. 7078, que submeteram a matéria ao Supremo Tribunal Federal, para o controle concentrado de constitucionalidade, qualquer posicionamento adotado antes da manifestação da Corte Constitucional se revelaria açodado, capaz de provocar grave insegurança jurídica.

A corroborar o exposto, destaca-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, assim como Tribunais de Justiça de outros Estados, apresentam posicionamento divergente sobre a matéria, ora concluindo pela existência de ofensa à anterioridade tributária, ora manifestando que a anterioridade não seria diretamente aplicável à Lei Complementar n. 190/2022.

Neste contexto, ponderando o expressivo número de ações propostas, que já alcançam a casa das centenas, a "relevância da matéria constitucional suscitada e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica", como bem destacou o Min.

Alexandre de Morais, no recebimento das ADIs, entendo que o mais adequado é a suspensão do processo, como autoriza o art. 313, inciso V, a, do CPC, até a apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) acima mencionadas.

Destaco que em processos análogos, o Ministério Público vem se manifestando pela suspensão dos feitos.

Ademais, cumpre ressaltar, novamente, que eventual demora na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066, 7078 ou 7070 certamente, não irá resultar em ineficácia da tutela requerida ou prejuízo ao resultado útil da ação.

Em face do exposto, SUSPENDO o julgamento do processo até a apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066, 7078 ou 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 313, inciso V, a, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3731/2015-GP.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro Desembargador

DESPACHO: I- Interposta a apelação e preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o presente recurso, somente no efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012, §1º, V do CPC.

II- Remetam-se os autos a Douta Procuradoria de Justiça, para emissão de parecer na condição de custos legis.

III- Cumpridas as diligências, retornem-se os autos conclusos para julgamento.

Intime-se.

Cumpra-se.

Belém/PA, data da assinatura digital. __________________________ Des.

Mairton Marques Carneiro Relator