TJPA - 0800468-32.2021.8.14.0000

      Processo nº 0800468-32.2021.8.14.0000                                               -25 Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento Comarca de origem: Belém Agravante: Arcelormittal Brasil S.A.

Advogado: Danilo Andrade Maia - OAB/PA 22.554A Agravado: Estado do Pará Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DE ICMS.

PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO PELO AGRAVANTE.

DEPÓSITO JUDICIAL.

FACULDADE DO CONTRIBUINTE.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CABIMENTO.

PRECEDENTES DO STJ.  ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL DEFERIDA PARCIALMENTE.    DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por ARCELORMITTAL BRASIL S.A. visando à reforma da decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, proc. nº 0857261-92.2020.8.14.0301, impetrado contra ato a ser praticado pelo DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, determinou a ora agravante que adotasse o rito ordinário previsto em Lei Processual Civil, uma vez que o rito do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016/2009, não comportaria o depósito integral nos autos, consoante os termos do id. 22057465 (autos originários), verbis: Determino que o impetrante, ao optar pelo depósito integral dos débitos, direito potestativo seu, adote o rito ordinário previsto em Lei Processual Civil, uma vez que o rito do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016/2009, no entender deste juízo, não comporta esta possibilidade.

Caso entenda pela permanência do rito mandamental, que formule pedido para desconsiderar o pedido de depósito de montante integral requerido.

P.R.I.C.    Em suas razões (id. 439), historia a agravante que se trata, na origem, de Mandado de Segurança para questionar a exigência de Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final situado neste Estado, conforme sistemática instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015.

Relata que apresentou pedido requerendo reconhecimento do direito de realizar depósitos, nos termos do artigo 151, II, do CTN, para que os valores em discussão fiquem com a sua exigibilidade suspensa e, consequentemente, o Estado fosse impedido de apreender mercadorias remetidas a consumidores finais (“barreira fiscal”) e cancelar as inscrições estaduais; e revogar - ou indeferir a concessão de - regimes especiais.

Sustenta que busca a reforma da decisão agravada por ter o direito subjetivo em realizar depósitos judiciais em mandado de segurança para suspender a exigibilidade de tributo, mencionando, inclusive, jurisprudência do STJ nesse sentido.

Alega que a não aplicação do entendimento do STJ em questão no caso concreto lhe causa inúmeros prejuízos, pois cumpre com as obrigações acessórias relativas ao tributo discutido e deposita os valores em juízo, arcando com o ônus financeiro da exação, mas que, ainda assim, são novamente cobrados pelo fisco local, que exige o pagamento do tributo na via administrativa, sob pena da prática de inúmeros atos de sanções políticas em desfavor dos contribuintes, como a apreensão de mercadorias em barreiras fiscais e a negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal.

Pleiteou, por fim, a antecipação da tutela recursal a fim de que seja reconhecido o direito à realização de depósitos judiciais relativos ao tributo discutido na demanda de origem, até o seu trânsito em julgado, com base no art. 151, II, do CTN, sendo expressamente determinada a abstenção  da prática de atos de sanção política em razão dos valores depositados na ação, tais como retenção de mercadorias em barreira fiscal; negativa de expedição de CPD ou CPD-EN; desativação de inscrições estaduais; inscrição dos valores na conta corrente estadual e em dívida ativa; inscrição do nome do contribuinte no CADIN, SPC e SERASA; protesto dos valores em cartório; revogação ou indeferimento de concessão de regimes especiais; lavratura de auto de infração; ajuizamento de execução fiscal, dentre outras.

Pugnou pela confirmação da tutela provisória e provimento do recurso, nos termos em que expõe. É o relato do necessário.

DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o pedido de antecipação da tutela recursal formulado pelo recorrente.    O Novo Código de Processo Civil/2015 em seu art. 1.019, inciso I, assim prevê:  “Art. 1.019.  Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;” (grifo nosso)   Nos termos do que dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil, dois são os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (fumus boni iuris) e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).    O dispositivo referido encontra-se lavrado nestes termos:  “Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifei)   Como se vê, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.   Pois bem.

No que pertine à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”[1].

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo,  leciona Araken de Assis que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”[2].

Importante lembrar aqui da lição de Fredie Didier Jr., que ao discorrer sobre a tutela de urgência entende que “... a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus bonis juris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido com “periculum in mora”)[3].

Cumpre esclarecer que, nesta fase inicial do processamento do recurso de agravo de instrumento, a tarefa do relator há de cingir-se à análise dos pressupostos necessários à pretendida concessão da tutela antecipada recursal.

Na hipótese específica dos autos, ressalto que a análise, por ora, dos autos, restringir-se-á ao cabimento do depósito integral dos débitos nos autos do mandado de segurança, matéria que fora expressamente decidida pelo juízo agravado.

Assim, a questão controversa cinge-se a um assunto processual, qual seja, a possibilidade de depósito integral dos débitos na aludida ação constitucional, não se podendo, neste momento, sob pena de supressão de instância, conferir os efeitos materiais decorrentes de tal depósito, pois não fora objeto de análise pelo juízo de origiem.

Delimitada a controvérsia, entendo que assiste razão à agravante, pois o Superior Tribunal de Justiça entende ser possível, mesmo no mandado de segurança ajuizado anteriormente à execução fiscal, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do depósito do montante integral, nos moldes do art.151, II, do CTN, senão vejamos:   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL DO BANCO FIAT S/A E OUTRO.

DEPÓSITO JUDICIAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

ART. 151, II, DO CPC.

FACULDADE DO CONTRIBUINTE.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CABIMENTO.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

AGRAVO DO BANCO FIDIS S/A.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CARACTERIZADA.

DEPÓSITOS JUDICIAIS PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NATUREZA DE INGRESSOS TRIBUTÁRIOS DEPENDENTES DO DESTINO DA DEMANDA JUDICIAL.

VALORES NÃO DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação (AgRg no REsp 517937/PE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009). 2.

Quanto ao Agravo do Banco Fidis S/A, no que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 3.

O STJ consolidou o entendimento segundo a qual os depósitos judiciais utilizados para suspender a exigibilidade do crédito fiscal consistem em ingressos tributários, sujeitos à sorte da demanda judicial, e não em receitas tributárias, de modo que não são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ até o trânsito em julgado da demanda. 4.

Recurso Especial de Banco Fiat S/A e outro provido.

Agravo de Banco Fidis S/A improvido. (REsp 1691774/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017)   TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTÁRIO.

AJUIZAMENTO EM MOMENTO POSTERIOR À DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA.

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.

Precedentes: REsp 1.140.956/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Seção, Dje 03/12/2010; REsp 1.712.954/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 22/11/2018. 2.

Na hipótese, o acórdão recorrido expressamente afirmou que quando fora ajuizada a execução fiscal vigorava a causa (tutela antecipada) que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, sendo assim não havia interesse processual para o ajuizamento da execução fiscal, sendo acertada a decisão que determinou a extinção do feito conforme a jurisprudência desta Corte. 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1731423/PA, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 13/05/2020)   Assim, o deferimento parcial da antecipação dos efeitos da tutela recursal, tão somente para reconhecer o direito subjetivo ao depósito do montante integral do débito no bojo do mandado de segurança, impõe-se, na espécie, não havendo, contudo, como se adentrar, neste instante processual, nos efeitos, na seara tributária, decorrentes de tal depósito, pois tal temática não fora objeto de decisão pelo juízo primevo.

Entendimento diverso incorreria em indevido salto de instância.                    À vista do exposto, nos termos do art. 1.019, I, do NCPC, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar tão somente para reconhecer o direito subjetivo ao depósito do montante integral do débito no bojo do mandado de segurança, consoante fundamentação ao norte esposada.                      Comunique-se ao juízo singular o inteiro teor desta decisão.  Intime-se o agravado para, caso queira e dentro do prazo legal, responder ao recurso, facultando-lhe juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Estando nos autos a resposta ou superado o prazo para tal, vista ao Ministério Público com assento neste grau na qualidade de custos legis.

Publique-se.

Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências.                         Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.                         Belém/PA, 12 de fevereiro de 2021.    Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] MARINONI, Luiz Guilherme et al.

Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª edição.

Editora Revista dos Tribunais.  p. 312 [2] ASSIS, Araken de.

Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. 1ª edição.

Editora Revista dos Tribunais.  p. 417 [3] (Didier Jr., Fredie.

Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10 ed. – Salvador: Ed.

Jus Podivm, 2015. v2).