TJPA - 0831346-46.2017.8.14.0301

PROCESSO Nº 08313464620178140301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: RECURSO DE APELAÇÃO APELANTE: BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEREIROS S.A E OUTROS e BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEREIROS S.A E OUTROS (ADVOGADO: DANILO ANDRADE MAIA – OAB/PA Nº 22.554) APELADO: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: ELÍSIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS) RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR.

SENTENÇA DE INDEFERIMENTO DA INICIAL.

PRESENÇA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INCONSTITUCIONALIDADE QUE CONFIGURA TÃO SOMENTE CAUSA DE PEDIR E NÃO PEDIDO PRINCIPAL DO WRIT.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES STJ.

RECONHECIMENTO DA VIA ELEITA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL).

MATÉRIA NÃO DECIDIDA, MAS DISCUTIDA NOS AUTOS E PRONTA PARA JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DA CAUSA MADURA.

EXAME PELO TRIBUNAL.

POSSIBILIDADE.

ART. 1013, 3º, II, DO CPC/2015.

PRETENSÃO DE AFASTAR A EXIGIBILIDADE DO (DIFAL) DE ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS PELA INTERNET PARA CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES NO ESTADO DO PARÁ.

INCIDÊNCIA NO CASO DA TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1093 (RE 1.287.019) E ADI 5469 QUE AFASTAM A COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO A MATÉRIA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES VINCULANTES QUE NÃO SE APLICA AO CASO.

PEDIDO DE TUTELA RECURSAL ACOLHIDO.

DEVIDAMENTE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA E DEFERIR A TUTELA RECURSAL. 1 - Compulsando detidamente os autos, depreende que o ato tido como coator é capaz de gerar concretamente lesão ou ameaça de lesão ao pretenso direito da parte impetrante, sendo plenamente cabível Mandado de Segurança Preventivo , merecendo esta ação mandamental, uma resolução meritória. 2.

A Lei nº 12.016/2009 admite que se impetre mandado de segurança preventivo quando houver justo receio da prática de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade, sendo certo que o ato coator deve estar, ademais, na iminência de ser praticado. 3.

Em Direito Tributário a lei tem, em regra, efeitos concretos, porquanto vincula e obriga a Administração, que não pode deixar de aplicá-la, incumbindo à autoridade administrativa responsável pelo tributo o dever legal de lançá-lo ou de aplicar a penalidade em face da inobservância das obrigações tributárias.

Ocorrendo o fato gerador nela previsto, incidirá sobre a esfera jurídica do contribuinte.

Firmada essa premissa, tem-se que cabível a discussão meritória do presente mandamus, contudo ressaltando-se que o remédio constitucional só abarca as situações concretas descritas nos presentes autos. 4.

Demonstrada a presença de prova pré-constituida, com a juntada dos documentos que permitem a análise do alegado direito líquido e certo, deve ser reformada a sentença que indeferiu a petição inicial. 5.

Requerimento das apelantes para julgamento do mérito da demanda e contrarrazões recursais enfrentando o mérito.

Possibilidade.

Causa pronta para julgamento.

Aplicação do artigo 1013, §3º, II, do CPC/15. 6.

Mérito.

Mandado de segurança Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

Aplicação da tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e do quanto decidido na ADI nº 5469/DF, que afastam a cobrança do DIFAL. "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 7.

A modulação dos efeitos da referida decisão a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Mandado de Segurança impetrado em 24/10/2017, antes do julgamento do mérito ocorrido em 24/02/2021 Hipótese dos autos que se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos Precedente aplicável no caso concreto.

Sentença reformada para concessão da segurança. 8.

Pedido de Tutela de urgência recursal deferido ante a comprovação dos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora. 9.

Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença quanto ao indeferimento da inicial e, aplicando o artigo 1013, §3º, II, do CPC/15, conhecendo do mérito, julgar procedente o pedido, deferida a tutela antecipada recursal.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso de apelação interposto por BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEREIROS S.A E BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEREIROS S.A (filial), contra decisão do juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal que, nos autos do mandado de segurança preventivo com pedido de liminar impetrado contra ato do DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS DA SECRETARIA DE FAZENDA ESTADO DO PARÁ, denegou a segurança, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, nos termos do seguinte dispositivo: “(...) 19 - A análise meritória do pedido, portanto, demanda a realização de dilação probatória, procedimento que a via estreita do Mandado de Segurança não comporta, bem como sobre a determinação de depositos judiciais, deve ser observado o rito do art. 164 do CTN. 20 - Posto isso, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução de mérito, com fundamento nos arts. 6º, § 5º, da Lei Federal nº 12.016/2009 c/c art. 1.046, § 4º c/c art. 485, IV, do CPC/15. 21 - Custas pela Impetrante. 22 - Sem honorários (Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ).” Narra a inicial que as impetrantes/apelantes têm como objeto social “o comércio de produtos de beleza e serviços de cabelereiros” que é realizado em seu site: www.belezanaweb.com.br, sendo contribuintes do ICMS no exercício de suas atividades, sujeitas ao recolhimento do DIFAL - Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais (pessoas físicas) situadas neste Estado.

Esclarece que a alíquota do DIFAL corresponde à diferença entre a alíquota interna de ICMS neste Estado e a alíquota interestadual de ICMS nas operações originárias dos Estados de São Paulo e Tocantins, onde estão localizados os estabelecimentos das Impetrantes, e que como o recolhimento (indevido) do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações, não restou outra alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento tributário.

Informaram que a partir da impetração passariam a efetuar o depósito judicial dos valores devidos, no entanto, com receio de ainda assim sofrerem sanções fiscais por parte do impetrado, tais como: apreensão de caminhões, cancelamento de inscrição estadual e cassação ou indeferimento de regimes especiais, lançamento por meio de auto de infração, inscrição na dívida ativa estadual e execução fiscal, requereram a concessão de medida liminar para não sofrerem as referidas penalidades exclusivamente em razão dos valores do DIFAL a serem depositados judicialmente.

Ao final, requereram a concessão da segurança para assegurar o direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixarem de recolher o DIFAL ao Estado do Pará, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pelas impetrantes a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC nº 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Juntaram aos autos os documentos constitutivos das empresas impetrantes (ID nº 1169192 – págs. 4/43); tabela de apuração do DIFAL (ID nº 1169193 – pág. 2), Comprovantes de recolhimento do DIFAL (ID nº 1169194 – pág. 2/5) e os CNPJs das impetrantes (ID nº 1169191 – pág. 2/3).

O juízo autorizou a abertura de subconta para depósito judicial de valores DIFAL questionados na ação e se reservou para apreciar a medida liminar após as informações (ID nº 1169197).

O Estado do Pará requereu seu ingresso na lide e apresentou manifestação no ID nº 1169201, aduzindo a ausência de direito líquido e certo e impossibilidade da pretensão de declaração de inconstitucionalidade de textos normativos, em tese, na via mandamental.

Aduz a inexistência de comprovação do justo receio que justificaria o manejo da segurança preventiva, bem como a necessidade de dilação probatória incompatível com a via eleita por ausência de demonstração da habitualidade de suas supostas vendas a contribuintes, pessoas jurídicas localizadas no Pará, nem a realização do pagamento do mencionado diferencial de alíquota.

Argumenta que o dispositivo constitucional que trata da repartição de receita é de eficácia plena e imediata, não dependendo de qualquer previsão infraconstitucional, encerrando, portanto, comando imperativo de observância imediata e obrigatória, dispensando, portanto, sua previsão tanto na LC 87/96, como nas leis estaduais.

As impetrantes, no ID nº 1169204, peticionaram informando o interesse em questionar a exigência futura do DIFAL por meio de ação ordinária, razão pela qual requereram a desistência parcial do presente mandamus “apenas relativamente ao questionamento das futuras exigências do DIFAL em razão de operações praticadas nos meses (competência) de abril de 2018 e meses seguintes, devendo prosseguir este MS relativamente ao questionamento das exigências do DIFAL sobre operações praticadas até o mês de março de 2018”.

Após, sobreveio a sentença apelada de extinção do feito.

Inconformada, alegam as apelantes que a decisão recorrida merece reforma, sob o argumento de que, ao contrário dos fundamentos da magistrada, comprovaram que recolhem o DIFAL ao Estado do Paraná quando da remessa de mercadorias a clientes situados neste Estado e que nos documentos de fls. 3 e 4 da inicial juntaram comprovantes de recolhimento do DIFAL ao Estado do Pará.

Aduzem que no exercício das suas atividades são contribuintes de ICMS, e, nessa condição, sempre apuraram e recolheram esse imposto, porém que, com a edição da EC nº 87/2015, do Convênio ICMS nº 93/2015 e da Lei Estadual do Pará, passaram a estar obrigadas ao recolhimento do ICMS sobre o diferencial de alíquota em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas aos seus clientes situados neste Estado por meio de Convênio e não por meio de regulamentação via Lei Complementar como preceitua o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88.

Destacam que o recolhimento do ICMS, no interesse do Estado do Pará, na hipótese acima mencionada, é condição para a realização normal das suas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a clientes paraenses, revelando evidente justo receio com a apreensão de suas mercadorias nas barreiras fiscais, além de estarem sujeitas a aplicação de penalidades, no caso de deixarem de efetuar o recolhimento do referido diferencial de imposto, razão pela qual cabível a via eleita do mandado de segurança preventivo, merecendo reforma a decisão apelada.

Reiterando as razões de mérito não acolhidas pelo juízo de 1º Grau, argumentam que após a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015 que alterou a sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS, mesmo antes da edição de uma Lei Complementar regulamentado o assunto, o Estado do Pará editou Lei Estadual instituindo a exigência sobre operações originadas em outros Estados da Federação e destinadas a consumidores finais situados no Pará, porém diante da ausência de Lei Complementar sobre a matéria, a exigência do DIFAL pelo Estado do Pará viola o artigo 146, III da Constituição Federal.

Dizem que o Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88 que exige que a regulamentação de regras gerais deve ocorrer por meio de Lei Complementar, razão pela qual a exigência do DIFAL deve ser considerada ilegal.

Destacam decisões da Suprema Corte que em casos análogos, consideraram que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar.

O STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto.

Dizem que a inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS nº 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88.

Asseveram que a ausência de lei complementar regulamentando o tema traz graves conflitos entre os Estados, na medida em que, enquanto um Estado considera que, para fins de qualificação da operação como interestadual, deve-se levar em conta o Estado do domicílio do adquirente, outros Estados entendem que a qualificação da operação, como local ou interestadual, e a consequente definição da existência de obrigação de recolhimento de ICMS próprio ou DIFAL depende apenas do local em que ocorre a tradição da mercadoria.

Outro exemplo de efetiva divergência de entendimento dos Estados refere-se à alíquota a ser aplicada no cálculo do DIFAL.

Concluem que como a lei complementar ainda não foi editada, é inconstitucional a exigência do DIFAL com base na mencionada lei estadual.

Assim, requerem seja o recurso conhecido e provido para reforma da sentença que indeferiu a inicial, concedendo, no mérito, a segurança, ou, subsidiariamente, que seja anulada a decisão apelada e determinado o retorno dos autos à 1ª Instância para exame integral.

Apresentadas contrarrazões recursais no ID nº 1169220.

Remetidos os autos a este Tribunal, foram inicialmente distribuídos para relatoria da Desa.

Rosileide Maria da Costa Cunha que os encaminhou para o Ministério Público na condição de fiscal da lei (ID nº 1178860).

Parecer ministerial pelo conhecimento e não provimento do apelo no ID nº 1408005.

Após, a Desembargadora que me antecedeu na relatoria do feito, identificou minha prevenção para julgamento do apelo, vindo-me então redistribuídos.

Ato contínuo, no ID nº 3488946, as impetrantes requereram a desistência parcial da ação, restringindo-se o objeto da demanda até a competência de março de 2018, bem como o sobrestamento desta até o julgamento definitivo do Tema 1093 pela Suprema Corte, após o reconhecimento da repercussão geral da matéria, de forma a evitar julgamentos conflitantes.

No ID nº 4709731, as apelantes requerem a concessão de tutela de evidência e de urgência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).

Argumenta que da leitura da inicial resta claro que a tese defendida é a mesma da que foi acolhida pelo STF no julgamento do Tema 1093 e no julgamento do ADI 5469, além de argumentos acerca da probabilidade do direito e do perigo de dano.

Em recente petição de ID nº 8096248, destaca que no julgamento pelo STF dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469 e no RE 1287019 (Tema 1093) finalizado em 17/12/2021, houve modulação de efeitos, postergando a eficácia do julgamento para o exercício fiscal de 2022, com expressa ressalva às ações em curso, tais como a presente, sendo fixada a data do julgamento do paradigma (24/02/2021) como marco de ações consideradas em curso, para efeitos de ressalva à modulação e que, considerando que a presente ação foi ajuizada em 24/10/2017, requererem a aplicação imediata do precedente no casos dos autos, conforme determina o art. 927, I e III, do CPC/15. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e verifico que comporta julgamento monocrático por se apresentarem os fundamentos da sentença em contrariedade à jurisprudência dominante e a precedente vinculante sobre a matéria.

Primeiramente, homologo o pedido de desistência parcial formulado pelas impetrantes no ID 1169204, "devendo prosseguir este MS relativamente ao questionamento das exigências do DIFAL sobre operações praticadas até o mês de março de 2018", com esteio na Tese fixada no julgamento do Tema 530/STF (RE 669367) de que "É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973".

Prosseguindo, verifica-se que cinge-se inicialmente a controvérsia em verificar se o presente mandamus preventivo de 24/10/17 revela-se a via adequada ou se necessária dilação probatória como entendeu a sentença apelada.

As impetrantes alegam que são pessoas jurídicas de direito privado, atuantes no comércio de produtos de beleza e serviços de cabelereiros, logo contribuintes do ICMS no exercício de suas atividades, sujeitas ao recolhimento do DIFAL - Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais (pessoas físicas) situadas neste Estado, instituído pela Lei Estadual nº 8315/2015, bem como que sobre a matéria incide o TEMA 1093/STF e que são insuficientes leis gerais para legitimar a cobrança.

Assim, pretendem a concessão da segurança, ao efeito de afastar a cobrança dos débitos de DIFAL, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, referente ao período entre a impetração, outubro/2017, a março/2018.

A magistrada sentenciante entendeu, porém, que os fatos alegados pelas impetrantes/apelantes não se fizeram acompanhar da prova pré-constituída, sob o fundamento de que “(...) no caso em tela, o que não está certo, definido e incontroverso é se a impetrante está recolhendo o valor devido da alíquota do ICMS”, bem como que “Além disso, ao interpor a presente ação, não demonstra em nenhum momento qualquer ato ou ameaça de ato de autoridade indevidamente tida por coatora ou de qualquer outro funcionário a ele hierarquicamente subordinado, como ilegal ou abusivo, ao contrário, pretende questionar a cobrança de ICMS previstas em determinados textos normativos, sendo necessário, em caso de procedência do pedido, a apuração dos valores pagos a maior/menor, o que, no caso, registra uma dificuldade elevada quando do questionamento via mandado de segurança.” Entretanto, não absorvo esta tese e vislumbro condições de acolhida ao apelo.

Tenho isso porque, a cobrança de crédito tributário constitui dever oponível pelo fisco a todos os contribuintes, o que de fato já ocorreu inclusive com as impetrantes conforme os documentos de recolhimentos anteriores juntados à inicial.

Além do mais, há ato normativo que determina a forma de recolhimento da diferença de alíquota do ICMS, portanto, entendo evidente efeito concreto no caso em análise.

Nessa direção colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de admissão da via mandamental: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

AUTORIDADE COATORA.

LEGITIMIDADE.

NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO APENAS PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM FUTURAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS PARA ATIVIDADE FIM DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A legitimidade da autoridade coatora foi reconhecida pelo Tribunal com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos.

Desse modo, a alteração do decidido, na forma pretendida, demandaria, necessariamente, o reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

Precedente. 2.

A segurança pretendida não possui caráter normativo, pois se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza.

Precedente. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1187433/MA, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA.

ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO.

IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal.

O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade.

Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel.

Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. 2.

No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame". 3.

Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1796204/CE, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019) Além do mais, cediço que, no que tange ao rito do mandado de segurança, o egrégio STJ já decidiu que a inconstitucionalidade de lei pode ser aventada como causa de pedir, desde que não seja o caso de questionar-se a norma em tese, ou seja, desde que não constitua o pedido principal.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

MANDADO DE SEGURANÇA.

BLOQUEIO DE CONTAS BANCÁRIAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO.

PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA.

POSSIBILIDADE. (...) 2.

O entendimento desta Corte é no sentido da possibilidade de alegação de inconstitucionalidade de norma em sede de mandado de segurança, desde que tal pedido seja deduzido como causa de pedir, tal como ocorreu na espécie. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 776.085/PI, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015) (GN) Dessa forma, desde que a constitucionalidade dos dispositivos apontados seja causa de pedir, e não um pedido autônomo, o pleito pode ser decidido via mandado de segurança, como entendo ocorrer na hipótese em tela.

A meu ver, na linha da jurisprudência dominante, o presente writ é cabível, por verificar que as Impetrantes se encontram na iminência de sofrer o ato coator que deve ser objeto da ação, sem que haja necessidade, portanto, da efetiva prolação do referido ato coator para justificar a sua impetração.

Até porque, em matéria tributária, a autoridade arrecadadora não possui poder de discricionariedade para dispor acerca da arrecadação de tributo, estando vinculada à obrigação de efetuar o seu lançamento, sob pena de responsabilidade funcional dos agentes, conforme disposto no parágrafo único do art. 142 do CTN.

Assim que ocorrido o fato gerador previsto na regra matriz formada em lei, a autoridade administrativa competente deve realizar o respectivo lançamento, independentemente de entender justo ou devido o tributo lançado.

O contribuinte, por sua vez, tem a certeza de que, caso opte pelo não recolhimento de tributo que alega ser indevido, por considerar ilegal ou inconstitucional a hipótese de incidência aplicável ao caso, receberá autuação fiscal referente ao lançamento do tributo não pago.

A lei instituidora do diferencial do tributo em análise apesar da discussão da sua inadequação para o fim que se destina e que alegam as apelantes ser inexigível, constitui ameaça suficiente para justificar a impetração de mandado de segurança pela respectivas contribuinte ora apelantes.

Constatando-se, portanto, que as Recorrentes ao incorrerem no fato gerador da regra matriz de incidência ora questionada, se por acaso deixarem de recolher o referido diferencial do imposto, sofrerão as sanções legais decorrentes da inadimplência fiscal.

O risco alegado, portanto, é iminente.

Tenho ainda o Enunciado n.º 213 do STJ que estabelece que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", por meio do qual foi firmado entendimento que a ação mandamental é meio adequado para a declaração do direito à repetição de indébito, ademais, não caso em tela não foi requisitada a condenação da Fazenda Pública em valores.

Por fim, ressalto a desnecessidade de dilação probatória, uma vez que a pretensão reside apenas quanto a declaração do direito líquido e certo a não serem compelidas ao pagamento do DIFAL e medidas consequentes no período anteriormente apontado, já que, eventual liquidação do indébito será realizada por meio de procedimento administrativo específico.

Desta feita, considerando que a matéria em discussão, relação jurídico-tributária que obrigue as Recorrentes ao recolhimento do DIFAL corresponde à diferença entre a alíquota interna de ICMS neste Estado e a alíquota interestadual de ICMS nas operações originárias dos Estados de São Paulo e Tocantins, onde estão localizados os estabelecimentos das Impetrantes, e que tal recolhimento (indevido) do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações, sendo contribuintes do ICMS, entendo que o caso em tela independe da produção de provas, admitindo-se o processamento do mandado de segurança.

Ademais, nos termos do artigo 1013, §3º, I, do CPC/15, em se tratando de reforma da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito pelo indeferimento da inicial, bem como de matéria unicamente de direito, inclusive com entendimento consolidado na Jurisprudência da Suprema Corte e do C.

STJ, dispensando-se qualquer necessidade de instrução probatória, verifico estar apta a ser apreciada ante a Teoria da Causa Madura, razão pela qual passo ao julgamento de mérito da demanda trazida aos autos referente ao afastamento da exigibilidade DIFAL do ICMS, do período referente à impetração (24/10/2017) até março de 2018.

Ressalto, inclusive, que as apelantes requerem o reconhecimento do mérito, e a concessão da segurança, havendo manifestação, também, do apelado quanto ao mérito nas contrarrazões apresentadas.

Da análise do mérito da controvérsia, verifico que a demanda trazida à apreciação por meio do presente apelo já se encontra pacificada na jurisprudência da Suprema Corte, inclusive por meio de Precedente vinculante.

Em atenção aos autos, destaco que trata de recurso em Mandado de Segurança, em que pretende que a autoridade coatora se abstenha de exigir diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais do período de outubro de 2017 a março de 2018.

Tal questão de direito levantava grandes discussões acerca da necessidade, ou não, de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, especificamente arts. 155, § 2º, VII, da CF/88, ou melhor, se o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz seria meio eficaz de regulamentação, assim como as leis estaduais editadas posteriormente pelos Estados, no caso a Lei Estadual nº 8315/2015.

Ocorre que, sobre a questão, no julgamento vinculante pela sistemática da repercussão geral, no dia 24/02/2021, por meio da ADI 5.469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e RE nº 1287019/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.093, definiu a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Referido entendimento decorreu da interpretação extraída do artigo 146, III, “a”, da CF/88 que preceitua ser de competência de Lei Complementar a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”, nos termos dos seguintes dispositivos: ADI 5.469/DF “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” RE n.º 1287019/DF “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Impende ainda ressaltar que os efeitos dos aludidos julgamentos na ADI 5.469/DF e no RE nº 1287019/DF foram modulados pelo C.

STF para que tenham vigência apenas a partir do ano de 2022, havendo, porém, ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, com efeitos imediatos, inclusive retroativos, cuja aplicação da tese se impõe, como ocorre na hipótese em tela.

Com efeito, o mandamus foi impetrado em 24/10/2017, ou seja, para este, a decisão do Supremo tem efeitos imediatos e retroativos, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11º, do CPC.

Destaco o dispositivo de tal modulação: "Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). " (sem grifo no original) Seguindo o aludido precedente vinculante, vem se apresentando a Jurisprudência do TJPA em questões semelhantes, senão vejamos: EMENTA: APELAÇAO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL ALUSIVO À ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 (DIFAL).

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

NECESSIDADDE DE LEI COMPLEMENTAR.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 3.

Recurso conhecido e improvido. (6780791, 6780791, Rel.

DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-20).” EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – ICMS/DIFAL.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

RECONHECIMENTO EM REPERCUSSÃO GERAL COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO (7571353, 7571353, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-12-06, Publicado em 2021-12-16) Portanto, como a parte impetrante tem ação em curso, não está sujeita à modulação geral postergada para 01/01/2022, sendo de rigor a concessão da segurança requerida, em razão do julgamento proferido com efeito vinculante, ao efeito de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Pará, referente ao período postulado (24/10/2017 a Março/2018), sem que fiquem sujeita a qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos, pois é impositiva a aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral.

Nessa tessitura, por fim, quanto ao pedido de tutela recursal formulado, verifico que merece deferimento,evidenciado o direito líquido e certo das apelantes no presente recurso e, quanto ao perigo da demora entendo que resta configurado considerando que o apelado poderá dar seguimento às providências coercitivas tendentes à imposição de penalidades para que a agravante recolha o diferencial do tributo como, por exemplo, o ajuizamento de Execução Fiscal, preenchidos, dessa maneira, os requisitos legais (art. 300, caput, do CPC/15), defiro a Tutela antecipada requerida quanto ao período postulado.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou provimento, para reforma da sentença, afastando o indeferimento da inicial do mandamus, e, aplicando o art. 1013, §3º, I, do CPC/2015, por estar o processo pronto para julgamento, conheço do mérito, e com fundamento nos artigos 932, V, "b" do CPC/2015 c/c 133, XII, "b", do Regimento Interno deste Tribunal, concedo a segurança para determinar que o recorrido se abstenha de exigir Diferencial de alíquota ICMS, relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadoria remetidas pelas impetrantes a consumidores finais no Estado do Pará, enquanto não editada lei complementar regulamentadora da EC nº87/15 e posterior Lei Estadual, do período entre a impetração e março de 2018, deferida tutela de urgência, nos termos da fundamentação.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa na distribuição.

Belém, 06 de abril de 2022.

Des.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator