TJPA - 0833365-49.2022.8.14.0301

PROCESSO Nº 0833365-49.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EMBARGANTE: H.

STRATTNER E CIA LTDA (ADVOGADOS: EMMANUEL BIAR DE SOUZA- OAB/RJ Nº 130.522) E IARA JÚLIA CAETANO DE AGUIAR- OAB/RJ Nº 216.485) EMBARGADOS: DECISÃO MONOCRÁTICA DE ID.

ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR ESTADUAL: CAIO DE AZEVEDO TRINDADE RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO CÍVEL.

DIFAL DO ICMS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

IDENTIFICAÇÃO DE ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO.

CORREÇÃO PROMOVIDA SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I.

CASO EM EXAME 1.Embargos de Declaração opostos por H.

Strattner e Cia Ltda. contra decisão monocrática que negou provimento ao seu recurso de apelação e deu parcial provimento ao recurso do Estado do Pará, em mandado de segurança sobre a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) existência de erro material na decisão monocrática quanto à data da cobrança do DIFAL; (ii) alegadas omissões quanto à necessidade de lei complementar, validade da legislação estadual e aplicação das anterioridades constitucionalmente previstas.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.Há erro material no relatório da decisão ao indicar equivocadamente a data defendida pela empresa como início da cobrança do DIFAL, o que justifica a correção. 4.As omissões apontadas não se verificam, visto que, a decisão fundamentou nos precedentes vinculantes do STF (ADIs 7066, 7070 e 7078 e Tema 1093), que autorizam a cobrança do DIFAL a partir de 5 de abril de 2022, com base apenas na anterioridade nonagesimal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.Embargos de Declaração acolhidos parcialmente, apenas para correção de erro material no relatório da decisão.

Tese de julgamento: 1.O erro material pode ser corrigido por embargos de declaração, sem efeitos modificativos. 2.A cobrança do ICMS-DIFAL com base na LC nº 190/2022 observa apenas a anterioridade nonagesimal, sendo exigível a partir de 5 de abril de 2022. ........................................................................................

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093; ADI nº 5469; RE nº 1287019; TJPA, ApCiv nº 0834981-59.2022.8.14.0301.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por H.

STRATTNER E CIA LTDA., em face da decisão monocrática de ID 23523378, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela embargante e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, ora embargado.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por H.

Strattner e Cia Ltda. contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Pará, visando ao reconhecimento da ilegalidade da exigência do ICMS-DIFAL relativamente ao exercício fiscal de 2022, antes da observância da anterioridade anual e nonagesimal exigidas pela Constituição Federal.

O juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança pleiteada.

Inconformadas, ambas as partes interpuseram apelação.

A decisão embargada, em sede monocrática, reformou parcialmente a sentença para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 5 de abril de 2022, com base na observância apenas da anterioridade nonagesimal, conforme o entendimento firmado pelo STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, bem como no Tema 1093 da Repercussão Geral.

Nas razões recursais, a EMBARGANTE sustenta a ocorrência de omissão e erro material na decisão ora embargada.

Alega, em primeiro plano, equívoco no terceiro parágrafo do relatório, no qual se consigna, indevidamente, o dia 1º de janeiro de 2022 como termo inicial para a exigência do DIFAL, quando, a seu ver, o correto seria 1º de janeiro de 2023.

Alega, ainda, omissão da decisão embargada quanto a pontos centrais da apelação, especialmente: (i) a exigência de Lei Complementar específica para instituir o DIFAL, conforme entendimento vinculante da ADI 5.469; (ii) a inconstitucionalidade da cobrança com base em legislação estadual anterior à LC 190/2022; (iii) a impossibilidade de constitucionalidade superveniente da Lei Estadual nº 8.315/2015; e (iv) a obscuridade na interpretação do art. 3º da LC 190/2022, que exige a observância das anterioridades nonagesimal e anual previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

Ao final, requer o provimento dos embargos para corrigir erro material quanto à data do DIFAL e sanar omissões e obscuridade sobre sua natureza tributária, a incidência da ADI 5.469, o papel da LC nº 190/2022 e o princípio da anterioridade.

Foram apresentadas as contrarrazões conforme Id. 23860367. É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo à análise.

Como cediço, os embargos de declaração servem para sanar omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida, ou, ainda, sanar erro material, consoante prescreve o art. 1.022, do CPC/2015, verbis: “Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.” Analisando as razões recursais, verifico que o recurso merece acolhimento parcial, apenas no que tange ao erro material apontado.

Assiste razão à embargante quando aponta a existência de erro material no terceiro parágrafo do relatório da decisão monocrática embargada.

De fato, constou que a empresa impetrante defendia que a cobrança do DIFAL deveria iniciar "apenas em 1º de janeiro de 2022", quando, na verdade, sua tese principal, baseada na anterioridade anual, pugnava pelo início da cobrança somente em 1º de janeiro de 2023.

Trata-se de mero erro de digitação que não influenciou o mérito do julgado, mas que deve ser corrigido em nome da clareza e da precisão.

Dessa forma, acolho os embargos neste ponto para determinar a retificação do terceiro parágrafo do relatório da decisão de ID 23523378, para que, onde se lê: “Aduziu que a cobrança do DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, devendo assim, iniciar apenas em 1º de janeiro de 2022...”, leia-se: “Aduziu que a cobrança do DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, devendo assim, iniciar apenas em 1º de janeiro de 2023...”.

No que se refere às alegadas omissões, a insurgência da embargante não prospera.

A decisão embargada, embora de forma concisa, enfrentou o cerne da controvérsia, qual seja, o marco inicial para a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

As teses sobre a (i) necessidade de lei complementar específica, (ii) inconstitucionalidade da legislação estadual anterior (Lei nº 8.315/2015) e (iii) a interpretação do art. 3º da LC 190/2022 foram implicitamente rechaçadas quando a decisão adotou o entendimento consolidado do STF no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, e do Tema 1093 da Repercussão Geral.

A decisão monocrática foi clara ao fundamentar que: a) O STF já havia estabelecido a necessidade de lei complementar (Tema 1093), exigência esta que foi suprida pela edição da LC nº 190/2022; b) O mesmo Pretório Excelso, ao julgar as ADIs mencionadas, pacificou a controvérsia sobre a anterioridade aplicável, definindo que a cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela LC 190/2022, submete-se apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, afastando a incidência da anterioridade anual.

Ao fixar o dia 05 de abril de 2022 como termo inicial para a exigibilidade do tributo, a decisão embargada aplicou, de forma direta, a tese firmada pela Corte Suprema, que representa a solução para todas as questões levantadas pela embargante.

A aplicação deste precedente vinculante torna superada a discussão sobre a aplicação cumulativa das anterioridades ou a validade da legislação estadual, uma vez que o STF já definiu o exato momento a partir do qual a cobrança se tornou legítima em todo o território nacional, Vejamos: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) ................................................................................................

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3.

Deste modo,conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcialprovimento ao recurso do Estado do Pará, para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, conforme a fundamentação lançada. (TJ´PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO: 30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO) A fundamentação adotada na decisão recorrida, utilizando-se dos mesmos precedentes agora citados, é suficiente para a resolução da lide, não havendo qualquer vício de omissão, obscuridade ou contradição a ser sanado.

Diante do exposto, CONHEÇO e ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, exclusivamente para retificar erro material no relatório da decisão monocrática, preservando-se, contudo, integralmente o mérito e o dispositivo que negou provimento ao recurso da empresa e deu parcial provimento ao apelo do ESTADO DO PARÁ.

Belém (PA), data registrada no sistema.

Des.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

PROCESSO Nº: 0833365-49.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: BELÉM (3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL) APELANTE/APELADO: ESTADO DO PARÁ APELANTE/APELADA: H STRATTNER E CIA LTDA (ADVOGADO: EMMANUEL BIAR DE SOUZA OAB/RJ Nº 130.522) PROCURADOR DE JUSTIÇA: NELSON PEREIRA MEDRADO RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE IMPROVIDO.

RECURSO DO ESTADO PROVIDO PARCIALMENTE.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Pará e pela empresa contra sentença que concedeu a segurança para afastar a incidência do ICMS DIFAL sobre operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no exercício de 2022, em razão do princípio da anterioridade anual.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se o ICMS DIFAL pode ser exigido a partir de 2022, aplicando-se o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e do Tema 1093 do STF.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A jurisprudência recente do STF (Tema 1093) estabelece que a cobrança do DIFAL ICMS depende de Lei Complementar. 4.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, firmou o entendimento de que a cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, afastando-se a aplicação do princípio da anterioridade anual. 5.

O Diferencial de Alíquota (DIFAL) pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022, conforme a modulação dos efeitos da decisão do STF. 6.

A sentença de primeiro grau aplicou incorretamente o princípio da anterioridade anual, sendo necessária a reforma parcial para aplicar a anterioridade nonagesimal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso do Estado do Pará provido parcialmente, para permitir a cobrança do DIFAL ICMS a partir de 5 de abril de 2022, com base na anterioridade nonagesimal.

Recurso da empresa impetrante desprovido.

Tese de julgamento: "A cobrança do ICMS DIFAL, conforme a Lei Complementar nº 190/2022, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível a partir de 5 de abril de 2022." Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 150, III, 'b' e 'c'; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093.

ADI 5469.

DECISÃO MONOCRÁTICA Cuidam-se de REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo ESTADO DO PARÁ e pela empresa H.

STRATTNER E CIA LTDA. em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos do Mandado de Segurança impetrado.

Historiam os autos que a empresa impetrante ingressou com Mandado de Segurança com o objetivo de afastar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre suas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e localizados no Estado do Pará.

Aduziu que a cobrança do DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, devendo assim, iniciar apenas em 1º de janeiro de 2022, porque posterior à promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento do STF no julgamento do Tema 1093.

Dessa forma, postulou o afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS DIFAL sobre as operações de aquisições interestaduais de bens destinados a consumidores finais não contribuintes com base no art. 151, IV, CTN.

Após ter sido concedida a medida liminar postulada, prestadas informações pelo impetrado e manifestando-se o Ministério Público de Primeiro Grau, sobreveio a sentença recorrida, nos seguintes termos: “Dispositivo 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.” Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs recurso de APELAÇÃO também defendendo a anulação do decisum, haja vista que a matéria diverge da discutida na presente demanda, caracterizando a nulidade da sentença (extra petita), para limitar a concessão da segurança ao período que anteceda a entrada em vigor da LC n.º 190/2022.

A empresa impetrante, por sua vez, também, interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma parcial da sentença, em observância ao princípio da congruência, uma vez que o juízo a quo concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade do tributo durante o exercício de 2022, julgando diversamente do pedido do Impetrante, o qual era afastar a cobrança do DIFAL incidentes sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, antes da publicação da LC n.º 190/2022.

Foram apresentadas contrarrazões pela parte impetrante e pelo Estado do Pará.

Encaminhados a este Tribunal, coube-me a relatoria do feito.

Determinei a remessa dos autos ao Ministério Público de Segundo Grau para exame e parecer, que não se manifestou. É o relatório.

Decido.

Compulsando os autos, entendo que comportam julgamento monocrático, por não se encontrar a sentença em total conformidade com a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, consoante art. 932, VIII, do CPC c/c art. 133, XII, b e d, do Regimento Interno TJ/PA, senão vejamos.

O ponto central da discussão diz respeito "ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado do Pará, no exercício fiscal de 2022.".

Inicialmente, de acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Vejamos: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

Vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023.

Já nas demais ADIs, busca-se a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal.

De maneira definitiva, no dia 29 de novembro de 2023, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente prevista na parte final do art. 3º da LC 190/2022, por opção do legislador, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual, à medida que o referido diploma não instituiu tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte.

No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3.

Deste modo,conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcialprovimento ao recurso do Estado do Pará, para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, conforme a fundamentação lançada. (TJ´PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO: 30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO) Assim, diante da consolidação do entendimento quanto à possibilidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL desde o ano de 2022, com a observância da anterioridade apenas nonagesimal, é imperativa a reforma parcial da sentença para conceder parcialmente a segurança pleiteada.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso VIII, alínea b, do CPC/2015 e 133, XI, b e d; XII, b e d, do Regimento Interno deste Tribunal, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE, assim como CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ, reformando em parte a sentença, para afastar a anterioridade anual e aplicar o prazo nonagesimal, conforme recente entendimento proferido pelo STF, consoante os fundamentos expostos.

Sem custas.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Publique-se.

Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

PROCESSO Nº 0833365-49.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Público RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: H STRATTNER E CIA LTDA APELADO: ESTADO DO PARÁ RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Vistos etc.

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, recebo a apelação apenas no efeito devolutivo, com fundamento nos artigos 1012, §1º, do CPC/2015 e 14 da Lei nº 7.347/85.

Remetam-se os autos ao Ministério Público de Segundo Grau, para exame e parecer.

Em seguida, retornem-me conclusos.

Belém, 16 de abril de 2024.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR