TJPA - 0805919-04.2022.8.14.0000

Processo n°: 0805919-04.2022.8.14.0000 (29) Órgão Julgador: Seção de Direito Público Classe: Mandado de Segurança Impetrante: Distribuidora de Móveis Ipanema Ltda Advogados: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues - OAB/SP 128.341 Fabio Andre Maschio - OAB/PR 37.532 Impetrado: Secretário de Estado de Fazenda (Sefa) Litisconsorte passivo necessário: Estado do Pará Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

WRIT DIRIGIDO CONTRA SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA.

ILEGITIMIDADE.

INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

SEGURANÇA DENEGADA NA FORMA DO ARTIGO 485, VI, DO CPC/15 C/C 6º, § 5º, DA LEI Nº 12.016/09.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por DISTRIBUIDORA DE MÓVEIS IPANEMA LTDA contra ato apontado como ilegal a ser praticado pelo SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA (SEFA).

A inicial (id. 9204769, págs. 1/10) historia que a impetrante, no exercício de sua atividade comercial, encontra-se submetida ao pagamento do Diferencial de Alíquota/Defal do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Diz que ao realizar suas transações com mercadorias relativas a consumidores finais não contribuintes do tributo, estava sujeita ao recolhimento da exação por força da Constituição da República e pelo Convênio ICMS 93/2015.

Alude, contudo, que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 5.469, declarou inválida a cobrança do Diferencial de Alíquota/Difal do ICMS instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, uma vez que a matéria somente poderia ser regulada por lei complementar.

Afirma que a sistemática da cobrança do Difal somente foi implementada no exercício financeiro relativo ao ano de 2022, de modo que, em conformidade com o artigo 150, III, “b” e “c”, da CF, a sua incidência somente poderá ser cobrada a partir do ano de 2023.

Afirma ainda a impetrante que o ajuizamento do “writ” objetiva compelir a autoridade impetrada a não sujeitá-lo (o impetrante) à cobrança do Difal incidente sobre o ICMS de mercadorias destinadas ao consumidor não contribuinte do tributo.

Discorre sobre o cabimento do mandamus (artigo 1º da Lei nº 12.016/2009); direito líquido e certo em não ser tributada no exercício em curso, dado o princípio da anterioridade tributária.

Requereu a concessão de medida liminar com vistas a compelir a autoridade impetrada a suspender a cobrança do Difal do ICMS incidente sobre comercialização de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte do tributo e, por fim, a concessão da segurança nos termos que expõe. É o relato do necessário.

Passo a decidir. É de sabença que o mandado de segurança deve ser impetrado em razão de um ato a ser praticado ou já praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública, de modo que a referida autoridade consiste naquele sujeito que integra os quadros da Administração Pública, com poder de decisão, sendo competente para praticar o ato questionado ou para desfazê-lo.

Assim, nos termos do § 3º do art. 6º da Lei 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Em outras palavras, autoridade é quem detém competência para praticar ou ordenar a prática do ato a que se atribui a pecha de ilegalidade ou abusividade.

No caso, observa-se que a pretensão da impetrante consiste em compelir a autoridade impetrada em não efetuar a cobrança do Difal relativo ao ICMS concernente às operações com mercadorias, sob o argumento de violação ao princípio da anterioridade tributária.

Ocorre que, há hipótese, todavia, não compete à autoridade impetrada a fiscalização e cobrança do tributo, sendo essa incumbência de encargo dos Auditores e Fiscais Tributários da Secretaria de Fazenda (SEFA).

Deveras, não é de se olvidar que a impetrante não indicou qualquer ato, de efeito concreto ou na iminência de ser praticado pelo Secretário de Fazenda.

Ao revés, apenas defendeu a impossibilidade de incidência da exação em razão da anterioridade tributária, de modo que não se vislumbra a legitimidade passiva dele para figurar no polo passivo do mandamus.

Não é por outra razão que se sedimentou o entendimento de que o respectivo Secretário de Estado da Fazenda não está legitimado a figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam evitar a prática de lançamento fiscal.

Nesse sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a seguir selecionado, verbis: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SECRETÁRIO DE ESTADO.

LEGITIMIDADE.

AUSÊNCIA.

EMENDA DA INICIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPETÊNCIA JURISDICIONAL.

ALTERAÇÃO. 1.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que discutida a incidência de tributos. (...) 3.

Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020).

Vale ressaltar que se mostra inaplicável, no caso, a aplicação da teoria da encampação materializada pela Súmula 623 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), visto que o seu acolhimento importaria em modificação de competência estabelecida pela Constituição Estadual, dado que os integrantes da Administração Tributária aos quais se atribui a incumbência do ato impugnado não possuem prerrogativa de terem tal ato apreciado via mandado de segurança impetrado diretamente perante este Sodalício. À vista do exposto, INDEFIRO a petição inicial ante a ilegitimidade da autoridade impetrada (artigo 485, VI, do CPC/15) e, por consequência, denego a segurança nos termos do artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09.

Custas “ex lege”.

Sem honorários advocatícios nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/09 c/c Súmula 512 do STF.

Publique-se.

Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências.

Belém/PA, 9 de maio de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator