TJPA - 0836466-94.2022.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª Vara de Execução Fiscal Comarca de Belém Processo nº. 0836466-94.2022.8.14.0301 Vistos, etc.

Tratam os presentes autos de MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO com pedido liminar impetrado por LAP PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA, contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE BELÉM, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/2009.

Em inicial aduz a impetrante ser sociedade empresária limitada, recentemente constituída, tendo por objeto as atividades de aluguel de imóveis e holding de instituições não-financeiras.

No entanto, informa que para finalizar a incorporação dos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica perante os Cartórios de Imóveis competente e efetivar a transferência da propriedade, a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) ao município, com base no art.156, § 1º, I da CRFB/88 e nos art. 36 e 37 do Código Tributário, em violação ao entendimento firmado no RE 796.376.

Pugna pela concessão de medida liminar para ordenar a emissão de certidão de declaração de não incidência de ITBI sobre a integralização de quaisquer imóveis ao capital social da Impetrante, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, até o pleito final, sob pena de R$ 1.000,00 (mil reais) dia como multa pelo não cumprimento.

Ainda, que seja expedido ofício aos Ofícios de Imóveis da Comarca de Belém onde se encontram as referidas matriculas para que ordene o procedimento de registro da transferência da titularidade das propriedades em favor da Impetrante, bem como para que autorizem qualquer procedimento posterior de registro de imóveis dispostos no contrato social da Impetrada.

Despacho inicial de ID n. 57235344 determinando a emenda da inicial, a qual foi cumprida pela impetrante através da petição de ID n. 60364257.

Vieram-me os autos conclusos para decisão. É O RELATÓRIO.

DECIDO. É inegável que em sede de mandado de segurança é possível ao juiz conceder liminar em favor do impetrante, seja ela cautelar ou satisfativa, desde que se verifique a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial (fumus boni iuris) e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora), conforme expressamente consignado no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009.

Ao tratar da concessão de medidas liminares em sede de mandado de segurança, assim elucidam Gabriel Sant’Anna Quintanilha e Felipe Carvalho Pereira: O procedimento do mandado de segurança é composto da ação e da liminar, desde que preenchidos os requisitos de plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e a situação de risco em que esse direito se encontre, havendo grande perigo na demora de sua tutela (periculum in mora).

Portanto, se a única forma de ver o direito não perecer para que não se perca a razão de ser do remédio constitucional garantidor do direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e habeas data, for a liminar, lei que a proíba, está indo na contramão dos ditames constitucionais. [...] A medida liminar em mandado de segurança tem como fundamento afastar o ato violador de direito líquido e certo, ou impedir a sua prática no caso de mandado de segurança preventivo. (QUINTANILHA, Gabriel Sant'Anna; PEREIRA, Felipe Carvalho.

Mandado de segurança no direito tributário. 2ª ed.

São Paulo: Saraiva. 2017). (Grifo nosso).

Tem-se, destarte, que em sede de mandado de segurança o Juízo, ao analisar a possibilidade de concessão de liminar, deve-se atentar para o efetivo afastamento de ato violador do direito que se busca resguardar, garantindo que ao julgar o mérito da demanda o pleito do impetrante ainda seja alcançável.

In casu, cabe analisar se a fundamentação sustentada pela impetrante, bem como a documentação que instrui o pedido inicial, são suficientes para a concessão do provimento liminar pretendido, qual seja, emissão de certidão de declaração de não incidência de ITBI sobre a integralização de quaisquer imóveis ao capital social da Impetrante.

Quanto ao primeiro requisito, qual seja, a relevância dos motivos, sustenta a impetrante que a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do ITBI, com base no art. 156, §1º, I, da CF e nos arts. 36 e 37 do CTN.

Anexou aos autos decisão proferida no processo administrativo nº 220109000038750 (ID n. 60364259), que visava a “não incidência de recolhimento do ITBI à incorporação de capital social”, o que foi inferido, de acordo com a manifestação do Auditor Fiscal, em razão da autora apresentar como atividade comercial a administração, incorporação, aquisição, alienação e aluguéis de imóveis próprios.

Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação do instituto da imunidade tributária previsto na Constituição Federal no caso de transferência de bens imóveis para fins de integralização do capital social da empresa impetrante.

Nesse viés, a Constituição Federal instituiu imunidade tributária específica quanto à hipótese de incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens “Inter vivos” nos seguintes termos: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (Grifos nossos) O dispositivo acima transcrito enuncia dois casos de imunidade, quais sejam: a) transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Entendia-se que a ressalva final constante da norma constitucional era aplicável às duas formas de imunidade elencadas, isto é, que para ambas era necessário que a atividade preponderante da empresa não se constituísse em compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, em sede de Repercussão Geral, fixou entendimento no sentido de que a imunidade tributária é incondicionada para os casos de transmissão de bens e direitos destinados à integralização do capital social da empresa.

Logo, nessas situações, não há que se perquirir sobre a atividade exercida pela pessoa jurídica, desde que os bens tenham a finalidade de realização de capital da empresa.

Entrementes, a imunidade está limitada ao montante do capital subscrito no contrato social, de modo que sobre o valor dos bens que sobrepujar o capital social incidirá o imposto.

Nesse sentido foi fixada a tese seguinte: Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Em suma, tem-se que a imunidade tributária objeto da presente controvérsia é aplicável independentemente da atividade exercida pela empresa, desde que a transferência de bens e direitos se destine à integralização do capital social, pois se trata de norma constitucional de eficácia plena, incondicionada e autoaplicável.

Por outro lado, a Tese 796 fixada pelo STF determina que seja analisado o valor dos bens a serem incorporados ao patrimônio da empresa, de modo que só gozará da imunidade a quantia equivalente ao montante do capital subscrito, visto que o que exceder não está amparado pela regra constitucional imunizante.

No caso em apreço, foi anexado Alteração Contratual da LAP PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA, com registro na Junta Comercial do Pará em 13/08/2021, em que consta como capital social subscrito R$1.908.280,00 (um milhão novecentos e oito mil duzentos e oitenta reais), conforme documento de ID n. 57114477 – p. 7/22.

Para fins de integralização do capital, a cláusula quinta, do referido contrato social indica os seguintes bens e direitos: a) R$1,00 (um real) integralizado pelo sócio PEDRO GOMES DE OLIVEIRA b) transferência para a pessoa jurídica dos seguintes bens imóveis de propriedade dos sócios: b.1) 25% do imóvel registrado na matrícula nº 7654JF, averbada no 2º Ofício de Registro de Imóveis, avaliado pelos sócios no valor de R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais); b.2) 50% do imóvel registrado na matrícula nº 46854, averbada no 1º Ofício de Registro de Imóveis, avaliado pelos sócios em R$850.000,00 (oitocentos e cinquenta mil reais); b.3) imóvel registrado na matrícula 7652JF, averbada no 2º Ofício de Registro de Imóveis, avaliado pelos sócios no valor de R$280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais). b.4) imóvel registrado na matrícula 7650JF, averbada no 2º Ofício de Registro de Imóveis, avaliado pelos sócios no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais). b.5) 50% do imóvel registrado na matrícula 7649JF, averbada no 2º Ofício de Registro de Imóveis, avaliado pelos sócios no valor de R$100.000,00 (cem mil reais). b.6) 25% do imóvel registrado na matrícula 7655JF, averbada no 2º Ofício de Registro de Imóveis, avaliado pelos sócios no valor de R$70.000,00 (setenta mil reais). b.7) 16,67% do imóvel registrado na matrícula 328, folha 328, Livro 2-C, averbada no 2º Ofício de Registro de Imóveis, avaliado pelos sócios no valor de R$133.280,00 (cento e trinta e três mil duzentos e oitenta reais). b.8) imóvel registrado na matrícula 7.211, livro 2, averbada no Cartório do Único Ofício de Salinópolis, avaliado pelos sócios no valor de R$210.000,00 (duzentos e dez mil reais).

Pela simples soma aritmética dos valores atribuídos aos bens, verifica-se que o total apurado equivale exatamente à quantia do capital subscrito, o que satisfaz a exigência constitucional e a interpretação dada pela Suprema Corte para a incidência da imunidade pleiteada consubstanciada no art. 156, §2º, I, da CRFB.

Destarte, mostra-se ilegal o ato da autoridade coatora em indeferir o pedido da empresa impetrante quanto ao reconhecimento da imunidade em questão.

Isto porque, a atividade preponderante desenvolvida pela empresa não é uma condição a ser preenchida para o reconhecimento da imunidade.

Nessa toada, o art. 37 do CTN somente será aplicável no caso de incorporação de imóvel por força de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, situações nas quais se deve aferir a atividade preponderante da empresa adquirente, o que não é o caso dos autos, conforme já explanado.

Portanto, tratando-se de transferência de bens imóveis para integralização do capital e que se limita ao valor subscrito no contrato social, merece guarida o pleito da impetrante em reconhecer a incidência da imunidade tributária.

Quanto ao segundo requisito, periculum in mora, resta evidenciado que o não reconhecimento da referida imunidade implicará que a impetrante, ao realizar o registro da transferência imobiliária nos Cartórios respectivos, seja compelida a pagar o ITBI pela autoridade municipal, face a decisão no processo administrativo.

No mais, nota-se que a impetrante requer, em medida liminar, além do pedido de emissão de declaração de não incidência de ITBI, que seja oficiado aos Registro de Imóveis, ordenando o procedimento de registro da transferência da titularidade das propriedades em favor da Impetrante, na forma do ato de constituição da pessoa jurídica anexado aos autos, bem como para que autorizem qualquer procedimento posterior de registro de imóveis dispostos no contrato social da Impetrada.

Contudo, o objeto do presente mandamus é a declaração do direito líquido e certo da impetrante a imunidade do ITBI na integralização do capital social.

Não consta nos autos qualquer informação de que os Registro de Imóveis estejam se recusando a registrar a integralização, com a exigência de pagamento do ITBI.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento que “o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro” (ARE 1294969 – RG.

Tese 1124).

Ou seja, mesmo que fosse incidente o ITBI, só poderia ser exigível após o registro, e não antes.

Assim, não restou preenchido os requisitos para a concessão da medida liminar quanto ao segundo pedido.

ANTE O EXPOSTO, considerando o preenchimentos dos requisitos legais, concedo a medida liminar requerida, apenas para que a autoridade coatora emita certidão de declaração de não incidência de ITBI referente ao ato de transferência de bens imóveis dos sócios para realização do capital da empresa, limitado ao valor subscrito no contrato social, em atenção ao que prescreve o art. 156, §2º, I, da CRFB e com base no entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 796.376/SC.

Intime-se o Secretário de Finanças do Município de Belém do Pará para que cumpra a presente decisão no prazo de 72 (setenta e duas horas), com a expedição de declaração de não incidência de ITBI, sob pena de multa diária de R$500,00 (Quinhentos Reais) limitada a Cinco Mil Reais em caso de descumprimento, conforme previsão contida no art. 537 do CPC.

Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença (art. 7º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009).

Visando o prosseguimento do feito delibero o seguinte: I - Notifique-se o Secretário de Finanças do Município de Belém do Pará, através de ofício, entregando-lhe a segunda via da petição inicial com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que julgar necessárias, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009.

II - Com fundamento no art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009, dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial para que, querendo, ingresse no feito.

III - Após, sigam os autos ao Ministério Público para manifestação no prazo legal.

Int. e Dil.

Belém, 16 de maio de 2022.

Luiz Otávio Oliveira Moreira Juiz respondendo pela 1ª Vara de Execução Fiscal da Capital