TJPA - 0816276-43.2022.8.14.0000

PROCESSO Nº 0816276-43.2022.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PREFEITO DE TOMÉ-AÇÚ, MUNICIPIO DE TOME-ACU PROCURADOR MUNICIPAL: ROGÉRIO PINA MAIA APELADO: ANA KEDMA CORREA PINHEIRO (ADV.

VIVIANE DOS SANTOS PEREIRA-OAB/PA 29.213) PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA.

RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO DA ORDEM.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADO NO CADASTRO DE RESERVAS QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO E CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

SENTENÇA CONFIRMADA.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por ANA KEDMA CORREA PINHEIRO, contra ato da Prefeita da Municipalidade Recorrente.

Por meio da diretiva recorrida, o sentenciante concedeu a segurança determinando que o impetrado nomeasse e habilitasse a coacta ao cargo de Enfermeira, ofertado no Concurso Público nº 001/2019.

Consta dos autos que a Prefeitura recorrente deflagrou mencionado concurso para provimento de vários cargos, dentre os quais o de enfermeira, para o qual foram ofertadas 10 vagas, tendo a impetrante galgado a 16ª posição, conforme edital acostado no ID Num. 11691548 - Pág. 4.

Assevera que, em 08/12/2020, a Autoridade Coatora expediu o Decreto nº. 97/2020, convocando os classificados e aprovados no concurso para apresentação de documentos pessoais, realização de inspeção médica e avaliação psicológica, para fins de nomeação.

Posteriormente, narra que foi publicado o Decreto nº. 107, de 23 de dezembro de 2020, que declarou a Impetrante apta para o cargo.

Contudo, até o momento não fora nomeada, apesar de a Prefeitura ter contratado diversos servidores temporários para o mesmo cargo para o qual fora aprovada.

Aduz que foram convocados os classificados dentro do número de vagas para apresentarem a documentação necessária, contudo pelo menos 3 não tomaram posse.

A impetrante, diante desse cenário, bem como pelo fato de que há servidores temporários ocupando as referidas vagas, entendeu que seu direito líquido e certo à nomeação estava sendo violado, circunstâncias essas que foram consideradas pelo magistrado na sentença recorrida.

Irresignado, o apelante interpôs o presente apelo ao argumento de que ele a apelada foi aprovada fora do número de vagas e a contratação dos temporários se deu por absoluta necessidade, o que não poderia ser demonstrado no bojo do Mandado de Segurança, em virtude da inviabilidade de instrução probatória no remédio heroico.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso a fim de tornar sem efeito a sentença vergastada.

A apelada contrarrazoou o recurso, pugnando pela manutenção da sentença.

Remetidos a esta Superior Instância, os autos vieram-me distribuídos, ocasião em que recebi o apelo apenas no efeito devolutivo e determinei o encaminhamento do feito ao parecer do custos legis.

Instado a se manifestar, a representante do Ministério Público Estadual ofertou parecer pelo improvimento do apelo.

Assim instruídos, os autos retornaram conclusos. É o relatório.

Decido.

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e da remessa necessária e verifico que comportam julgamento monocrático, conforme estabelece o artigo 932, incisos IV, b, do CPC/2015 c/c 133, XI, b, do Regimento Interno deste Tribunal.

No caso em exame, não há dúvida alguma de que a parte apelada foi aprovada fora do número de vagas estabelecido no edital do concurso público, promovido pelo Município de Tomé-Açu, para o provimento de vagas no cargo de enfermeiro.

Da mesma forma, não há dúvida alguma de que a simples contratação de temporários não torna a mera expectativa de direito, de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, em direito à nomeação e posse, uma vez que a contratação temporária tem por finalidade atender necessidade meramente provisória da administração pública, senão vejamos a jurisprudência do STJ: “A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.” (STJ - AgInt no RMS 49104 / GO, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26/05/2017).

Contudo, no caso em exame, porém, verifica-se que a própria municipalidade, por meio do Decreto Municipal nº 97/2020, convocou a apelada para a apresentação de documentos para fins de nomeação no cargo público.

Nesse sentido, tem-se que a convocação efetuada pela municipalidade, para fins de nomeação em cargo público, demonstrou o interesse público de nomeação da candidata, convolando a mera expectativa de direito em direito líquido e certo, aplicando-se ao caso em exame o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

A propósito, colaciono o entendimento consagrado na jurisprudência do STJ: “O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.” (STJ - AgInt no RMS 58287 / MG, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/12/2018).

Sobre o assunto, o STF firmou entendimento no bojo do RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784), de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que surgirem novas vagas e, tendo a Administração convocado a apelada para apresentação de documentos, bem como tê-la considerado apta a nomeação demonstra a existência de vaga e o interesse em preenchê-la, convolando a mera expectativa em direito subjetivo.

In verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) E, ainda, cito o referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF – RE n.º 598.099-5/MS, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 30/10/2011) (grifei) No caso concreto dos autos, a candidata, a despeito de ter sido aprovada no cadastro de reserva, passou a integrar os classificados em virtude da desistência de candidatos mais bem classificados, conforme entendimento sedimentado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai dos recentíssimos precedentes de nossa Magna Corte, verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES. 1.

O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel.

Min.

Luiz Fux). 2.

O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 916425 AgR/BA – Rel.

Min.

Roberto Barroso, DJe 09/08/2016) ……………………………………………………………………… Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Candidata aprovada, inicialmente, fora do número de vagas do edital.

Desistência de candidato mais bem classificado, passando aquela a figurar dentro do número de vagas previsto no edital.

Direito à nomeação.

Precedentes. 1.

O Tribunal de origem assentou que, com a desistência da candidata classificada em primeiro lugar, a ora agravada, classificada inicialmente em quarto lugar, tornava-se a terceira, na ordem classificatória, passando a figurar entre os classificados para as três vagas previstas no instrumento convocatório, motivo pelo qual fazia jus à nomeação. 2.

Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3.

Agravo regimental não provido. (STF – ARE n.º 8666.016/PI – Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe 09/06/2015) Assim, não resta dúvidas de que a decisão apelada e reexaminada está em sintonia com a jurisprudência da Suprema Corte, em julgamento vinculante pela sistemática da Repercussão Geral, reconhecendo o direito líquido e certo à nomeação.

Desse modo, irrepreensíveis os fundamentos da sentença, amparada na jurisprudência pacífica do C.

STF pela sistemática da repercussão geral, razão pela qual conheço do recurso e da remessa necessária e, com fulcro no que dispõe o art. 932, inciso IV, b, do CPC/2015 c/c 133, XI, b, do RITJPA, nego provimento ao apelo, para manter a sentença em todos os seus termos, nos termos da fundamentação exposta.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no PJE com a consequente remessa dos autos ao juízo de origem.

Belém, data registrada no sistema.

Des.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

PROCESSO Nº 0816276-43.2022.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: Tribunal Pleno RECURSO: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) COMARCA: BELÉM AUTORIDADE: ANA KEDMA CORREA PINHEIRO Advogado(s): VIVIANE DOS SANTOS PEREIRA AUTORIDADE: PREFEITO DE TOMÉ-AÇÚ, MUNICIPIO DE TOME-ACU RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Compulsando os autos, verifico que, não obstante o presente processo tenha sido cadastrado, equivocadamente, como MANDADO DE SEGURANÇA e distribuído a minha relatoria, em verdade, trata-se de Apelação em Mandado de Segurança, conforme se verifica da certidão (ID Nº11691581).

Diante desse quadro, determino a retificação da classe processual e a distribuição no órgão julgador competente.

Belém, data registrada no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator