TJPA - 0807488-06.2023.8.14.0000

Vistos.

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará, manifestando seu inconformismo com a decisão proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Rolatel – Comércio de Rolamentos LTDA (Processo nº 0814416-74.2022.8.14.0301) em face do Diretor de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, concedeu a liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do credito tributário relativo ao DIFAL - Diferencial de Alíquota de ICMS, nas operações do agravado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022.

Considerando que a matéria que embasa o presente recurso, qual seja, a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, pode ou não ser exigida para o exercício financeiro de 2022, é objeto de questionamento através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066/DF, a qual ainda não teve seu julgamento concluído pelo colendo Supremo Tribunal Federal.

Determino, com base no princípio da segurança jurídica, o sobrestamento do presente feito até decisão definitiva do Pretório Excelso sobre o supramencionado tema, devendo os presentes autos serem encaminhados ao Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (NUGEP) para fins de acompanhamento da questão. À Secretaria Única de Direito Público e Privado, para as providências cabíveis.

Intime-se.

Cumpra-se.

Belém/PA, 01 de setembro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0807488-06.2023.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: ROLATEL – COMÉRCIO DE ROLAMENTOS LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto pelo ESTADO DO PARÁ, contra decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos do Mandado de Segurança (proc. n. 0814416-74.2022.8.14.0301), tendo como agravado ROLATEL – COMÉRCIO DE ROLAMENTOS LTDA.

Historiando os fatos, a empresa agravada impetrou Mandado de Segurança, postulando deferimento de medida liminar, inaudita altera pars, visando, na forma do art. 151, IV, CTN e na Lei nº 12.016/2009, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS/DIFAL exigido pelo Estado do Pará nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, subsidiariamente, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Em sua inicial, narrou que é pessoa jurídica de direito privado que possui como atividade principal o comércio atacadista e varejista de rolamentos e afins e, para exercício de suas atividades, realiza vendas de mercadorias desde sua matriz no Estado de São Paulo e também de suas filiais com destino a diversos clientes de outros Estados, inclusive para o Estado de Pará, além de efetuar as vendas dentro do Estado de Pará, efetuando o recolhimento dos tributos que envolvem essas operações, em especial o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação (ICMS).

Apontou que realiza suas vendas aos seus clientes que, na grande maioria dos casos, são consumidores finais, não contribuintes do ICMS.

Sustentou que o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093), submetido à repercussão geral da matéria, em que o plenário, por maioria de votos, adotou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio nº 93/15, condicionando a cobrança do DIFAL/ICMS à edição pelo Congresso Nacional de uma lei complementar regulamentadora.

Prosseguiu aduzindo que, após aprovação e sanção, a Lei Complementar nº 190/22 foi publicada em 05 de janeiro de 2022, instituindo e regulamentando o DIFAL em âmbito nacional, e que, considerando a publicação da referida lei no curso do ano-calendário de 2022, o diferencial de alíquota somente poderá ser exigido a partir do dia 1º de janeiro de 2023, na medida em que tal exação se submete aos princípios constitucionais tributários da Anterioridade de exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal (CF).

Assim, requereu em sede de liminar, com fundamento no art. 151, IV do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS/DIFAL cobrado pelo Estado do Pará nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte de ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar (LC) nº 190/2022.

Após regular processamento do feito, o Juízo a quo proferiu decisão nos seguintes termos: “(…) ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), consistente nos danos sofridos pelo(a) impetrante, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para DETERMINAR: 1-A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias pelo(a) impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará, já ocorridas e futuras, SOMENTE entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022; 2-Que a autoridade apontada como coatora SE ABSTENHA de aplicar qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: a) apreender mercadorias remetidas pelo(a) impetrante a consumidores finais situados no território paraense, nos moldes da súmula nº 323 do STF; b) lavrar auto de infração para exigir os valores; c) inscrever os valores abarcados por essa decisão na contracorrente da SEFA/PA; d) inscrever o (a) impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; e) inscrever os valores abarcados por esta decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; f) exigir os valores abarcados por esta decisão por meio de execução fiscal; g) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal ao impetrante ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa; h) cancelar inscrições estaduais do(a) impetrante; i) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais ao impetrante. (...)” Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso. (id nº 14025747) Em suas razões, o patrono do ente recorrente, após breve síntese, aponta que a decisão agravada considera que a Lei Complementar (LC) nº 190/2022 deve se submeter à anterioridade nonagesimal e anual, e ainda, que deve haver a edição de nova lei estadual que possibilite a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações interestaduais com mercadorias destinadas a pessoa física não contribuinte do ICMS, todavia, a norma mencionada, não cria tributo, mas apenas autoriza a sua criação, sendo certo que não se submete ao princípio da anterioridade, anual ou nonagesimal, assim como, há lei estadual instituindo o ICMS-DIFAL no Estado do Pará, a qual já se submeteu ao princípio da anterioridade quando da sua edição.

Destaca que quem instituiu e deu autorização aos Estados para cobrar o DIFAL foi a Emenda Constitucional n° 87/15, não a LC n° 190/2022, de modo que não caberia à União decidir o momento da tributação, sob pena de infringir a própria emenda constitucional mencionada e o princípio do pacto federativo.

Assevera que o art. 3°, da LC 190/22, em momento algum, diz que a cobrança do DIFAL deva ocorrer no exercício seguinte e após noventa dias de sua publicação, mas sim dispõe em sua literalidade: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” E, prossegue afirmando que, o artigo mencionado não diz, nem poderia dizer, que os entes federativos não poderiam cobrar o DIFAL antes de decorridos noventa dias da publicação da Lei, muito menos que só poderiam cobrar no exercício financeiro seguinte (2023), apenas e tão somente diz que a produção dos efeitos não deve ignorar a anterioridade nonagesimal quando, em determinado ente federativo, houver agravamento de carga tributária, mediante a criação ou aumento de tributo, que antes não havia.

Averba que a decisão agravada contraria o entendimento firmado pelo pleno do STF, em sede de repercussão geral (Tema n. 1.094/STF), motivo pelo qual deve ser cassada.

Argui que a LC nº 190/2022 foi editada apenas com o objetivo de instituir as normais gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, estando os Estados, a partir da vigência da referida Lei, legitimados a exercer seu poder constitucional de tributar.

Ademais, ressalta que o pedido não condiz com a realidade do julgamento em conjunto da ADIN 5.469 e do RE 1.287.019, logo, não encontra guarida na jurisprudência do STF e nem na CF, e que em verdade, o pedido foi fundamentado em interpretação completamente desconexa da literalidade dos dispositivos constitucionais utilizados, estando absolutamente ausente o requisito da probabilidade do direito.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo para sustar imediatamente os efeitos da decisão agravada.

E, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão agravada. É o breve relatório.

Decido.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Passo a análise do pedido de efeito suspensivo formulado pelo ora agravante.

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que concedeu a medida liminar, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o (in)deferimento ab initio do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Para a concessão do efeito suspensivo são necessários os preenchimentos dos requisitos autorizadores, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora.

Sendo assim, faz-se necessário a presença simultânea da fumaça do bom direito, ou seja, que o agravante consiga demonstrar através das alegações aduzidas, em conjunto com as documentações acostadas, a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao demandante com um suposto direito violado ou ameaçado de lesão.

A respeito de tais requisitos, José Miguel Garcia Medina assim preleciona: "Probabilidade do direito.

Urgência e Sumariedade da cognição.

Fumus boni iuris.

Esse “ambiente” a que nos referimos acima, a exigir pronunciamento em espaço de tempo mais curto, impõe uma dupla Sumariedade: da cognição, razão pela qual contenta-se a lei processual com a demonstração da probabilidade do direito; e do procedimento (reduzindo-se um pouco, por exemplo, o prazo para resposta, cf. art. 306 do CPC/2015, em relação à tutela cautelar).

Pode-se mesmo dizer que, mercê da urgência, contenta-se com a probabilidade do direito (ou – o que é dizer o mesmo – quanto maior a urgência, menos se exigirá, quanto à probabilidade de existência do direito, cf. se diz infra); sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável ( e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto o menor for o grau de periculum, cf. se procura demonstrar infra).

A esse direito aparente ou muito provável costuma-se vincular a expressão fumus boni iuris." "Sumariedade da cognição sobre o periculum.

Sentido de “urgência”.

A cognição, face a urgência, é sumária não apenas quanto à existência do direito que se visa proteger (cf. comentário supra), mas, também, quanto ao próprio perigo.

Aqui, entram em jogo, dentre outros fatores, saber se é mesmo provável que o dano poderá vir a acontecer caso não concedida a medida, se sua ocorrência é iminente, se a lesão é pouco grave ou seus efeitos são irreversíveis, se o bem que o autor pretende proteger tem primazia sobre aquele defendido pelo réu (o que envolve a questão atinente à importância do bem jurídico, como se diz infra) etc.

Ao analisar se há urgência, assim, não restringe-se o magistrado a verificar se algo pode vir acontecer muito em breve.

Visto de outro modo, o termo “urgência” deve ser tomado em sentido amplo.” Estabelecidos, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase, passo ao exame dos requisitos mencionados.

O cerne da controvérsia gira em torno de verificar se é devido, ou não, a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as atividades da empresa agravada, resultante da aplicação imediata da LC n° 190/2022, publicada em 05/01/2022.

No caso em análise, a decisão agravada entendeu que, como a publicação da referida Lei Complementar ocorreu no ano de 2022, a exigência pelo Estado do Pará relativa ao ICMS/DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente seria válida a partir de janeiro de 2023.

Destarte, sobre a matéria sabe-se que a possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/15 e inicialmente regulamentada pelos Estados por meio do Convênio Confaz nº 93/15.

Ocorre que em 2021, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n. 5.469 (Tema 1.093), o C.

Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais determinadas cláusulas do mencionado Convênio e decidiu que a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria ser regulamentado por meio de lei complementar de caráter nacional.

Assim, firmou-se a seguinte tese “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Posteriormente, no dia 04/01/2022, foi sancionada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Deste modo, a resolução da controvérsia consiste em auferir se o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 trata de hipótese de criação ou majoração de tributo ou se apenas de regulamentação da incidência do DIFAL/ICMS.

Isso porque, em se tratando de instituição ou aumento de tributo, haveria a obrigatoriedade de aplicação da regra contida no art. 150, III, “b” e “c”, da CF, que se refere à ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Como se sabe, o princípio da anterioridade de exercício, disposto na regra constitucional se traduz em instrumento de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados e do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou.

Tal comando tem objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou a um valor maior, não previsto em seu orçamento.

Pela leitura da Emenda Constitucional nº 87/2015 é possível concluir que não houve a majoração ou criação de tributo, situação apta a atrair a aplicação da regra da anterioridade prevista na norma constitucional.

Antes da edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, o artigo 155, §2º, inciso VII, da Carta Magna previa: VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; Após a Emenda Constitucional nº 87/2015, o dispositivo em comentou passou a ter a seguinte redação: VII - nas operações e prestações que destine bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Depreende-se, portanto, que houve tão somente a adoção de regra – que antes se aplicava apenas às operações e prestações a consumidor final contribuinte do ICMS – também aos casos nos quais o destinatário consumidor final não é contribuinte do imposto, o que não implica em criação de novo tributo.

Na mesma ordem de ideias, não há que se falar em majoração da carga tributária, eis que as alíquotas internas, antes aplicáveis ao destinatário que não era contribuinte de ICMS (redação antiga do texto constitucional), são maiores do que as alíquotas interestaduais, que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do tributo (nova redação da CF).

Por sua vez, a LC nº 190/22, apenas regulamentou as alterações promovidas pela EC nº 87/2015 notadamente com relação aos contribuintes e ao Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, a fim de dar concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

O art. 3º da LC nº 190/2022 foi editado da seguinte forma: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. (Grifo nosso).

O art. 150, III, alínea c, da CF/88, mencionado no dispositivo acima trata do princípio da anterioridade tributária: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Grifo nosso).

A partir da conjugação dos dispositivos acima transcritos, diversos contribuintes do ICMS ajuizaram mandados de segurança e outras ações pleiteando medida liminar para a suspensão imediata da cobrança do DIFAL, sob o argumento de que este só poderia ser exigido a partir do exercício de 2023, em razão das anterioridades tributarias (nonagesimal e anual), tendo em vista que a LC nº 190/2022 foi publicada em 05/01/2022.

Inclusive, a tese é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que ao apreciar Medidas Cautelares na ação em questão, consignou que com a edição da LC nº 190/2022: "Houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. (...) A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)." (Destaques nossos)” Como bem apontado pelo nobre relator da referida ação, a LC nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto de arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Assim, diante dos argumentos expostos, em um exame perfunctório, é possível vislumbrar a fumaça do bom direito em face do ente agravante.

Outrossim, o periculum in mora, se evidencia através do risco de grave lesão à economia pública estadual, em razão do efeito multiplicador das decisões judiciais que estão afastando a cobrança do DIFAL, o que poderia levar a uma redução significativa e abrupta da arrecadação do ICMS.

Há de se atentar para o fato de que eventual impacto negativo na arrecadação de ICMS reduzirá a disponibilidade de recursos imprescindíveis ao atendimento das necessidades coletivas, em total violação ao interesse público.

Ademais, há perigo de irreversibilidade da liminar em desfavor do Estado do Pará, pois, na hipótese de improcedência da demanda, os valores devidos ao ente podem ficar acumulados por tempo indefinido, gerando grande risco de inadimplência e consequente dano ao erário.

Logo, demonstrado o risco de dano grave e a probabilidade de provimento do recurso, a pretensão suspensiva deve ser acolhida.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo, mantendo a decisão agravada nos demais termos.

Nos moldes do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil, determino: 1) Comunique-se o Juízo a quo, acerca desta decisão, solicitando informações. 2) Intime-se o agravado, na forma prescrita no inciso II do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil para que, em querendo, responda no prazo de 15 (quinze) dias, sendo-lhe facultado juntar cópias das peças que entender conveniente. 3) Encaminhem-se os autos ao Ministério Público de 2º grau para exame e pronunciamento, na forma legal.

Após, retornem-se os autos conclusos. À Secretaria para as devidas providências.

Publique-se.

Intime-se.

Belém, 16 de maio de 2023.

Rosileide Maria da Costa Cunha Desembargadora Relatora