TJPA - 0847307-90.2018.8.14.0301

PROCESSO Nº 0847307-90.2018.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: BELÉM (2ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL) APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM PROCURADOR MUNICIPAL: MIGUEL GUSTAVO CARVALHO BRASIL CUNHA - OAB/PA 8676 APELADO: CONSTRUTORA AMÉRICA LTDA – EPP ADVOGADO: LEANDRO ARTHUR OLIVEIRA LOUREIRO – OAB/PA 15.311 PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA TÉRCIA AVILA BASTOS DOS SANTOS RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO MONOCRÁTICA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

SUSPENSÃO DE COBRANÇA.

EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL.

SENTENÇA PROCEDENTE.

PEDIOD DE REFORMA PELO ENTE ESTATAL.

NÃO ACOLHIDA.

APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003.

MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N.º 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MUNICÍPIO DE BELÉM contra sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara de Execução Fiscal de Belém que julgou procedentes a Ação de Conhecimento ajuizada por CONSTRUTORA AMÉRICA LTDA – EPP para anular o crédito tributário constituído pelo auto de infração n.º 1443-4/2008.

O apelado narra na inicial ter sofrido fiscalização em 2010 pela SEFIN, gerando o auto de infração nº 1443-4/2008 e processo n º 014/14 onde teria sido apurado suposto débito fiscal de R$3.913,15.

Refere que a autoridade julgadora administrativa teria considerado que o fato de os contratos de prestação de serviços firmados pela autora serem de administração de obra não poderia haver desconto da base de cálculo do imposto o valor referente aos materiais, pois seriam estes de responsabilidade do tomador dos serviços.

Além disso, teria entendido que a empresa não teria demonstrado documentalmente o motivo para redução da base de cálculo do ISSQN no percentual de 50%, o que teria gerado diferença nos valores declarados e arbitrada a diferença a ser recolhida.

O Juízo de 1º Grau julgou procedente a ação, com dispositivo nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE a ação, para ANULAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO PELO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 1443-4/2008.

Assim, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno o Município réu ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10%, incidentes sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I do NCPC.

Face a alteração de entendimento apresentada e que, em cognição exauriente, foi reconhecido o direito do autor, REVOGO a decisão ID 6374180 e CONCEDO a tutela antecipada pretendida, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN até o trânsito em julgado da presente decisão, o que permitirá à autora a emissão de certidão positiva com efeito de negativa. (...)” O apelante defende a reforma da sentença apelada, pugnando pela manutenção da autuação, questionando que a parte autora cita apenas a inobservância ao que era previsto na IN 002/2005 da SEFIN, que, no seu entendimento, deduzia 50% da base de cálculo do ISS do valor a ser recolhido.

Alude a ausência de descrição circunstanciada de fatos, fornecimento da documentação fiscal exigida pelo fisco e a devida explicação acerca da divergência entre valores movimentados na prestação do serviço, o que ensejou na lavratura do AINF, quer seja pelo descumprimento de obrigação acessória, quer seja pela apuração de não recolhimento de tributo de competência municipal.

Assevera que foi evidenciado pela fiscalização que a própria escrita contábil do contribuinte apontava diferença e que havia clara inexatidão no preenchimento da Declaração Fiscal Mensal de Serviços-DFMS e a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – DIPJ, tendo sido identificada que esta diferença seria justamente o resultado da redução errada da base de cálculo do ISS em 50%, posto que o contribuinte não fazia jus a dedução, já que não se enquadrava na hipótese prevista na norma tributária.

Salienta que, caso tivesse ocorrido o devido recolhimento do débito fiscal e/ou a devida utilização de material na obra, deveria o contribuinte ter provado perante a autoridade fiscal, pois cabe a este a prova da regularidade tributária, atitude não realizada no momento oportuno.

Argumenta que a Administração Pública não pode ficar a mercê da interpretação equivocada do contribuinte em efetuar o lançamento do imposto de modo irregular, neste sentido, com guarida em fundamentos legais, dentro dos limites que a ordem positiva estabelece, foi obrigada a identificar o valor do imposto correto, tudo em defesa do erário.

Alega que o alegado direito a dedução de 50% sobre o valor devido de ISS não se aplicava ao autor, posto que a permissão de abatimento somente seria possível no caso de fornecimento comprovado de mercadorias e materiais na obra em que prestou serviços.

Evidencia que não ficou provado durante a ação fiscal que houve a aplicação de material pelo prestador dos serviços nas obras, razão pela qual inaplicável a dedução do imposto feito pelo autor.

Assim, requer o reconhecimento como válida a atuação fiscal, reformando a sentença e julgando improcedente a ação proposta, condenando a parte adversa aos ônus de sucumbência e honorários do advogado.

O apelado não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público de 2.º grau não emitiu parecer. É o relatório.

DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

A controvérsia diz respeito à sentença que julgou procedente a ação para anular o crédito tributário constituído pelo auto de infração n.º 1443-4/2008, por ter incorretamente efetuado lançamento por arbitramento com base de cálculo superior à devida pelo contribuinte.

Observo que a sentença não merece reforma, tendo em mira que restou evidenciado a existência de incorreto lançamento por arbitramento, assistindo razão ao direito da parte apelada em proceder à redução da base de cálculo do ISSQN em 50%, nos moldes da Instrução Normativa nº 002/2005- SEFIN.

Isso porque, a Lei Complementar n.º 116/2003 estabelece as normas gerais acerca do ISS, em seu art. 7º, §2º, I, determinando a dedução da base de cálculo de referido imposto dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista, nos quais se incluem os serviços de construção civil prestados pela ora autora, assim descrito: Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; A Instrução Normativa nº 002/2005- SEFIN assim define: I - Na prestação dos serviços mencionados nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços prevista no art. 21 da Lei Municipal nº 7.056/77 c/c o art. 35, alínea a, da mesma lei, a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é o preço dos serviços deduzido da parcela de 50% (cinquenta por cento), correspondente aos valores dos materiais neles empregados e das subempreitadas executadas no Município e já tributadas pelo mesmo imposto.

Nessa perspectiva, na linha dos diplomas legais expostos, dessume-se que a sentença se encontra escorreita, uma vez que levou em conta que base de cálculo do ISSQN é somente o valor do serviço, pelo que quando houver fornecimento de mercadorias juntamente com a prestação do serviço, o ISS não incidirá sobre o valor das mercadorias fornecidas (materiais), eis que já alcançadas pela tributação do ICMS.

Vale trazer a lume entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em repercussão geral, tema 247 definiu: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.

No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020) Na mesma direção, este Tribunal de Justiça proferiu julgamento: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ISS.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL.

APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003.

MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N.º 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

Preliminar de Nulidade da Sentença por Cerceamento de Defesa: não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, quando a controvérsia gira em torno de matéria essencialmente de direito estando o feito suficientemente comprovado documentalmente.

Preliminar rejeitada.

No mérito.

Tendo em vista a documentação juntada, entendo que a empresa apelada conseguiu sim demonstrar por meio de documentação, entre as quais, relação de notas fiscais de materiais que compõem o serviço, guias de ISS e comprovantes de pagamento, resposta da Secretaria de Finanças de Anapu, pedidos administrativos de redução da base de cálculo (ID Num. 10401156), que os produtos foram usados na obra e assim teriam direito a repetição de indébito aceita pelo juízo sentenciante.

Por fim, no que se refere a condenação ao pagamento de custas processuais.

Impossibilidade.

Isenção da Fazenda Pública.

Recurso conhecido, e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0004482-08.2017.8.14.0138 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 16/10/2023) Presente essa moldura, pelos documentos colacionados aos autos notas fiscais 1421, 1422 e 1423 (ID 5785163) e notas fiscais de compra de materiais, juntadas (ID 6823659) demonstram que juntamente ao serviço foi fornecido material e que a base de cálculo do ISS foi sobre 50% do valor da operação, sendo pertinente evidenciar que não houve imposto recolhido a menor, o que efetivamente faz jus.

Destarte, não assiste razão ao inconformismo com arrimo na ausência de descrição circunstanciada dos fatos, na medida que restou comprovado o direito da parte apelada à redução da base de cálculo a 50% do valor do serviço, nos termos da IN 002/2005, diante da comprovação de fornecimento de materiais juntamente com a prestação de serviços de engenharia.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO à apelação, nos termos da fundamentação.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado.

Publique-se.

Intime-se.

Belém, 16 de janeiro de 2024.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR