TJPB - 0803684-48.2022.8.15.2001

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA Juízo do(a) Vara de Executivos Fiscais AV JOÃO MACHADO, S/N, - 8º ANDAR, CENTRO, JOÃO PESSOA - PB - CEP: 58013-520 INTIMAÇÃO ADVOGADO - POLO PASSIVO (DJEN) Nº DO PROCESSO: 0803684-48.2022.8.15.2001 AÇÃO: EXECUÇÃO FISCAL (1116) ASSUNTO DO PROCESSO: [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] EXEQUENTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA PARAÍBA EXECUTADO: FM CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA - EPP, FABIANO DE MELO ALVES, MARIA TEREZA DE MELO ALVES De ordem do MM.

Juiz de Direito da Vara de Executivos Fiscais da Capital, INTIMO a parte EXECUTADO: FM CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA - EPP, FABIANO DE MELO ALVES, MARIA TEREZA DE MELO ALVES, através de seu(s) Advogado: FABRICIO MONTENEGRO DE MORAIS OAB: PB10050 Endereço: R Hidelbrando Tourinho, 145, apto2401, Miramar, JOÃO PESSOA - PB - CEP: 58032-080 , do Ato Ordinatório id. 91554370 de seguinte teor: ABRO VISTAS/INTIMO, a parte RECORRIDA, para, querendo, opor no prazo legal, (EXEQUENTE FAZENDA PÚBLICA - 30 TRINTA DIAS)/ (EXECUTADO - 15 QUINZE DIAS), Contrarrazões ao Recurso interposto nos autos pela parte adversa”.

João Pessoa, 4 de junho de 2024.

Eu, SIVANARA SAINT MARY GUEDES DA NOBREGA DE ALENCAR, Técnica Judiciária desta vara, o digitei.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA Juízo do(a) 1ª Vara de Executivos Fiscais AV JOÃO MACHADO, S/N, - até 999/1000, CENTRO, JOÃO PESSOA - PB - CEP: 58013-520 Tel.: (83) 32082400; e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0803684-48.2022.8.15.2001 Classe Processual: EXECUÇÃO FISCAL (1116) Assuntos: [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] EXEQUENTE: ESTADO DA PARAIBA EXECUTADO: FM CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA - EPP, FABIANO DE MELO ALVES, MARIA TEREZA DE MELO ALVES EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS CONTRA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – IMPOSSIBILIDADE – CRÉDITO TRIBUTÁRIO DESCONSTITUÍDO - A exceção de pré-executividade é cabível sempre que a matéria de direito puder ser decidida sem necessidade de dilação probatória. - Por disposição de lei estadual, a empresa de construção civil não é considerada contribuinte para fins de diferencial de alíquota de ICMS.

Caso em que a Constituição Federal atribui a responsabilidade tributária ao remetente da mercadoria e que leva a desconstituição do crédito tributário.

Vistos, etc.

Tem-se sob análise exceção de pré-executividade em execução fiscal movida pela Fazenda Estadual em face de FM Construção e Incorporação Ltda.

Adota-se como parte do relatório o quanto posto na decisão de id. 72684621 que deferiu tutela de urgência, adiante copiado.

Essa execução fiscal, movida pela Fazenda Estadual, traz como título a CDA 0200040202120361, de 11 de agosto de 2022, no valor total de R$ 250.596,59 (duzentos e cinquenta mil quinhentos e noventa e seis reais de cinquenta e nove centavos) a título de ICMS, multa e correção/juros, em períodos mensais intercalados de maio de 2006 a julho de 2021, fazendo ainda referência a um auto de infração, nº 93300008.09.00001600/2021-65, e a um Processo Administrativo Tributário – PAT nº 1380482021-2, de 01 de setembro de 2021, e informando como devedor a FM Construção e Incorporação Ltda.

Houve tentativa de citação por AR, frustrada por mudança de endereço.

Posteriormente, a exequente apresentou petição com o endereço da executada constante de seu CNPJ, a qual se fez acompanhar de novo detalhamento da ficha cadastral da dívida ativa – FDA, informando apenas os períodos mensais de janeiro de 2017 a julho de 2021 e o valor total para R$ 95.530,72 em 16 de agosto de 2022.

A executada, antecipando-se a citação e através de advogado, compareceu aos autos apresentando exceção de pré-executividade, na qual alega estar juntando cópia integral do PAT 1380482021-2 e indica como matéria de direito que o auto de infração tem como fato a falta de recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte, todavia, sem demonstrar o fato gerador ou verificar como a executada teria respectiva responsabilidade direta, o que macularia o lançamento pelo não atendimento do disposto no art. 142 do CTN.

Afirma que é uma empresa de construção civil cujos atos constitutivos existentes no PAT não revelam qualquer atividade econômica tributável pelo ICMS e, portanto, não é responsável direta para recolhimento desse imposto, sendo essa situação de não contribuinte, inclusive, reconhecida pela lei estadual que dispõe sobre o ICMS.

Acrescenta que, caso se tratasse de diferencial de alíquota de ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento seria constitucionalmente atribuída ao remetente da mercadoria, pois o Estado expressamente considera a empresa de construção civil como não contribuinte para essa modalidade de cobrança.

No sentido de prova pré-constituída, complementa que o PAT é suficiente à apreciação da matéria de direito.

Ao final de sua exceção de pré-executividade apresentou pedido de tutela provisória de urgência, para o qual alegou que estaria sofrendo óbice ao desenvolvimento de sua atividade econômica, em relação a obtenção de HABITE-SE de obra que executou, pois para esse fim há convênio entre os entes municipal e estadual a exigir a apresentação de Certificado de Regularidade Fiscal – CREF fornecido pelo fisco paraibano.

E visando sustentar a urgência do pedido apresentou portaria da Secretária de Estado da Fazenda tratando do CREF e e-mail resposta da mesma secretária informando que apenas poderia dar andamento ao processo de solicitação do mesmo CREF após solucionada a dívida existente contra a executada e seu sócio.

Junta ainda certidão positiva de débito informando a existência apenas da CDA 0200040202120361.

A tutela de urgência foi deferida.

A parte exequente/excepta manifestou-se contrariamente aos argumentos da exceção de pré-executividade, bem como interpôs agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a tutela de urgência.

Aquele agravo de instrumento foi desprovido acolhendo os fundamentos da decisão desse juízo e acrescentando outros. É o relatório.

Decido.

Esta execução fiscal traz a CDA nº 0200040202120361 que foi alterada para reduzir o período e o valor referente aos débitos, todavia, mantendo mesma indicação de fundamentação normativa, igual referência ao auto de infração, de nº 93300008.09.00001600/2021-65, e ao mesmo Processo Administrativo Tributário – PAT de nº 1380482021-2.

A fundamentação legal do crédito tributário trazida na CDA é o art. 106, do Regulamento de ICMS da Paraíba - RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Art. 106.

O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á: Referido dispositivo é dotado de oito incisos e uma grande quantidade de alíneas e parágrafos, tratando especificamente de diversos momentos de recolhimento e respectivas hipóteses de incidência.

O art. 202, inciso III e parágrafo único, do CTN, estabelece que a CDA indicará obrigatoriamente a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado.

Assim, para validade da CDA o inciso III do art. 202 obriga que nesse título extrajudicial conste especificamente a disposição normativa do crédito tributário lançado a ser cobrado.

Observa-se que o caput do art. 106 do RICMS/PB, exclusivamente indicado na CDA, é de mera introdução ao que seria o fundamento normativo específico do crédito tributário em execução.

Assim é evidente que a CDA omitiu de indicar especificamente qual inciso e alínea seria o fundamento normativo do crédito tributário em execução.

A ausência de indicação específica revela não ter sido cumprido o requisito obrigatório estabelecido na parte final do inciso III do art. 202 do CTN, o que atrairia a nulidade da inscrição e da execução fiscal, prevista no art. 203 do mesmo Código, inclusive por, apesar de a Fazenda Estadual haver alterado a CDA, não corrigiu pertinente vício até esse momento.

Art. 203.

A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Todavia, a executada compareceu aos autos apresentando exceção de pré-executividade na qual anexou o PAT 1380482021-2 no qual consta comprovadamente que o crédito tributário em execução teria origem em faturas as quais se refeririam às receitas sob códigos 1154 – ICMS Normal Fronteira e 1145 – ICMS antecipado (id. 72366445 - págs. 124/148).

E na mesma exceção informou o crédito tributário se referiria a diferença de alíquota cobrada contra empresa de construção civil.

Na impugnação à exceção de pré-executividade, a Fazenda excepta argumenta sobre o fundamento legal e origem do crédito tributário como sendo, respectivamente, o art. 155, inciso II e § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, e o diferencial de alíquota devido por empresas de construção civil ao adquirirem mercadorias de outras unidades da federação, ex vi da página 24 do da petição de id. 75182117: “O impasse trazido ao Judiciário através da demanda em questão diz respeito à obrigatoriedade ou não do recolhimento do diferencial de alíquota pelas empresas do ramo da construção civil, cadastradas no CCICMS – Cadastro de Contribuintes do ICMS, quando da aquisição de mercadorias em outras unidades da federação.” Essa afirmação da Fazenda Estadual está igualmente repetida em sua petição de agravo juntada a esses autos (id. 75185632 - pág. 17).

Diante dos argumentos e da prova trazida pela exceção de pré-executividade, bem como da confirmação pela Fazenda exequente quanto a origem e fundamentação, resta suficientemente suprida a omissão da CDA quanto ao específico fundamento legal do crédito tributário, afastando-se assim o prejuízo à defesa do executado, o qual seria requisito para decretação de nulidade da CDA e dessa execução fiscal.

Sopesando-se ainda a máxima de que a função do Judiciário é dirimir o mérito dos processos, desde que suficientemente aptos ao julgamento.

De toda sorte, a exceção de pré-executividade sob vistas, afora suprir a comentada omissão que levaria à nulidade da CDA, revelou-se apta ao conhecimento do mérito da demanda executória, bem como se fez acompanhar de prova pré-constituída consubstanciada no processo administrativo que resultou na CDA, o qual é de óbvio conhecimento prévio da Fazenda Estadual que o gerou e o gestou do seu início ao seu final.

Tal como consta do acórdão que desproveu o agravo de instrumento, “a exceção de pré-executividade é cabível quando o executado dispõe de defesa capaz de impedir, de plano, o desenvolvimento válido e regular do processo executivo, trazendo questões e ponderações evidentes, concernentes aos pressupostos processuais” (id. 82948924 - pág. 5).

Ademais, o art. 204 do CTN alça a regularidade da inscrição em dívida ativa como requisito para fins do efeito de prova pré-constituída inerente à CDA, pelo que quando a CDA é gerada a partir de um processo administrativo tributário, a regularidade dessa inscrição é representada pelo próprio PAT.

Assim, o PAT é necessariamente inserido no contexto de prova pré-constituída inerente à validade da respectiva CDA.

Inclusive a Lei de Execução Fiscal estabelece em seu art. 2º, § 5º, inc.

VI previsão similar que conduz a igual assertiva – de que o processo administrativo é prova pré-constituída de regularidade da inscrição.

E, inclusive, em seu art. 41 estabelece a obrigação de o processo administrativo ser preservado e apresentado aos autos judiciais sempre que requisitado.

Contrário ao argumento da Fazenda de que o mérito apenas poderia ser enfrentado pela via dos embargos à execução, onde haveria ampla dilação probatória, tem-se a premissa de que todo crédito tributário definitivamente constituído através de lançamento de ofício deve obrigatoriamente ter sua comprovação (dilação probatória) por parte da Fazenda Pública adstrita exclusivamente ao seu pertinente processo administrativo tributário, haja vista que, caso precise inserir qualquer novo elemento probatório para fins de convalidação do lançamento, o próprio exequente estaria confessando que os elementos utilizados pela autoridade administrativa não teriam sido suficientes à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, afrontando assim o art. 142 do CTN.

No mérito se tem que a própria Fazenda Estadual expôs que a “questão diz respeito à obrigatoriedade ou não do recolhimento do diferencial de alíquota pelas empresas do ramo da construção civil, cadastradas no CCICMS – Cadastro de Contribuintes do ICMS, quando da aquisição de mercadorias em outras unidades da federação.” Em verdade, a questão vai mais além, e parte da análise da fundamentação normativa indicada na CDA para o crédito tributário executado, haja vista o já referido art. 106 do RICMS/PB dispor sobre a obrigação de recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte.

Ocorre que a própria Fazenda Estadual dispõe, em seu arcabouço normativo do ICMS, especificamente no art. 29, § 3º, da Lei estadual 6.379/96 que a empresa de construção civil, caso da executada, não se considera contribuinte do ICMS para fins de de cobrança de diferencial de alíquota, inclusive ainda que possua inscrição estadual: Art. 29.

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior. ... § 3º Para efeito do diferencial de alíquota, não se considera contribuinte a empresa de construção civil, ainda que possua inscrição estadual, observado o disposto no § 4º deste artigo. § 4º Na aquisição interestadual de mercadorias, bens ou serviços, o destinatário deverá informar ao remetente sua condição de não contribuinte do imposto, se for o caso.

Logo, a executada não se enquadraria na hipótese do art. 106 do RICMS/PB, pois sequer é considerada contribuinte.

Para mais, o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, em sua máxima competência normativa tributária, trata da matéria da responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS da seguinte forma: Art. 155... § 2º ...

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Assim, percebe-se que caberia, em tese, ao Estado ter efetuado o lançamento em questão contra o remetente da mercadoria e não contra a empresa de construção civil expressamente considerada pelo próprio Estado como não contribuinte do ICMS para fins de diferencial de alíquota.

Ademais, sob o ponto de vista jurisprudencial, a empresa de construção civil, por sua constituição e atividade, não é contribuinte do diferencial de alíquota de ICMS.

Situação já reconhecida em diversos precedentes do STJ e do STF: Ementa: Direito tributário.

Agravo interno em recurso extraordinário com agravo.

ICMS.

Construção civil.

Aquisição de insumos.

Alíquota interestadual.

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Dissociar do acórdão recorrido demandaria reexame de provas e da legislação infraconstitucional pertinente. 1.

Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência parcial da ação. 2.

O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço. 3.

Dissentir da decisão recorrida demandaria o reexame do acervo probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 4.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5.

Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (ARE 1447544 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-12-2023 PUBLIC 08-01-2024) E pautado nos mesmos fundamentos tampouco há que se falar que a executada teria se válido de inscrição estadual para fins de adquirir insumos com alíquotas interestaduais e depois vir afirmar que não é contribuinte do ICMS, até porque quem concede inscrição estadual é o Estado, por suas próprias razões de controle e fiscalização de atividades.

Quanto ao argumento da Fazenda acerca da inexistência de afronta ao princípio da não cumulatividade, essa matéria não está afeta o tema aqui discutido, haja vista inexistir hipótese de creditamento de diferencial de alíquota de ICMS no caso sob exame.

Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA DESCONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO OBJETO DESSA EXECUÇÃO FISCAL, para que surtam seus efeitos legais.

Condeno a parte autora em honorários sucumbenciais os quais fixo na forma do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, em suas alíquotas mínimas a serem aplicadas sobre o valor total atualizado do crédito tributário apresentado na alteração da CDA (id. 62255565).

Sem custas.

Havendo recurso, INTIME-SE a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões no prazo legal e, em seguida, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, com as nossas homenagens e demais cautelas de estilo.

Após o trânsito em julgado e mantida a sentença INTIME-SE a parte autora para requerer a execução do julgado no prazo de 15 (quinze) dias.

Em caso de inércia, ARQUIVEM-SE os autos, independente de nova conclusão a este Juízo.

João Pessoa, data e assinatura eletrônica.

Juíza de Direito