TJPB - 0815807-88.2016.8.15.2001

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0815807-88.2016.8.15.2001 Origem: 5ª Vara da Fazenda da Capital Relatora: Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas.

Apelante: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, por sua procuradoria.

Apelado: MARIA DA GUIA DA SILVA BALBINO Advogado: LUTÉRCIO FLAVIO RESENDE DE LUNA ADVOGADO OAB/PB 17.358; CLAIRE DE BRITTO LEITE ADVOGADA OAB/PB 17.018 Ementa.

Direito Processual Civil.

Ação de Cobrança.

Servidora Pública.

Prestação de serviços.

Vínculo Precário.

Nulidade da Contratação.

Direito ao Fgts.

Prescrição Trintenária.

Desprovimento.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação de cobrança determinando-se o pagamento do FGTS à servidora pelo período laborado perante o Município de João Pessoa, aplicando-se a prescrição trintenária.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão central reside em aferir (i)se o juízo de primeiro grau agiu com acerto ao reconhecer a nulidade do contrato administrativo efetuado sem realização de concurso público, não ensejando quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. (ii) Se houve correta aplicação da prescrição trintenária ao presente caso.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Consoante entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, dado em repercussão geral (RE 705.140 – RS), são nulas as contratações sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, não ensejando quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 4.

Se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Apelo improvido 6.

No caso em comento, a função não apresenta caráter transitório e emergencial, tratando-se de necessidade permanente da Administração.

Logo, tem-se, de fato, um contrato nulo, porquanto não houve a contratação de emergência nem a prévia submissão a concurso público, gerando-se o direito à percepção do FGTS com observância à aplicação da prescrição trintenária. _________ Dispositivo relevante citado: art. 7º, inciso III Jurisprudência relevante citada:; (REsp 1841538/AM, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

RELATÓRIO O Município de João Pessoa interpôs apelação contra sentença do Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança ajuizada por MARIA DA GUIA DA SILVA BALBINO, julgou a demanda procedente, nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, atenta ao que mais dos autos consta e aos princípios de Direito aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTE, em parte, O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA ao pagamento do valor correspondente ao FGTS relativo às parcelas de remuneração devidas durante todo o período de vínculo laboral da autora, de 01/11/1996 à 09/01/2015;bem como, para condenar o promovido a efetuar o pagamento devido à parte autora, referente recolhimento do INSS dos meses faltosos.

Os valores serão acrescidos de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E, desde o vencimento da verba, na forma decidida pelo STJ nos autos do REsp n° 1.492.221.

Sem custas por ser sucumbente ente público.

Condeno a parte promovida em honorários advocatícios, em percentual a ser fixado depois da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Sem remessa necessária, por força do disposto no artigo 496, § 3º, inciso III, § 4º, II, do CPC, consoante inteligência do REsp 1735097/RS, julgado sob a relatoria do Min.

Gurgel de Faria, em 08/10/2019.” Em suas razões, o apelante aduz que deve ser aplicada a prescrição quinquenal ao presente caso, sustenta a validade do contrato, alegando que foi efetuado por excepcional interesse público, suscita, também, não ser cabível a cobrança das verbas requeridas, aduzindo que o contrato do apelado não foi regido pela CLT, mas pelo regime jurídico administrativo, não fazendo jus, portanto, o recorrido, aos depósitos fundiários. (Id 30149225) Pugna pelo provimento do apelo com a consequente improcedência da ação.

Sem contrarrazões Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, considerando a ausência de interesse público. É o relatório.

VOTO Exma Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas - Relatora Conheço do presente recurso, uma vez presentes todos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos.

O cerne da questão cinge-se à análise do direito postulado pelo autor em relação ao depósito do FGTS durante o período em que, comprovadamente, manteve vínculo empregatício/jurídico-administrativo com o Município de João Pessoa.

Acerca dos efeitos jurídicos da referida relação jurídica, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 705.140, em sede de repercussão geral, reconheceu a nulidade das contratações realizadas pelos entes públicos sem a prévia aprovação em concurso público, gerando para os contratados, tão somente, o direito ao saldo de salário e ao FGTS.

Para melhor elucidação, vejamos a ementa do julgado: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE 705140, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

O inteiro teor do precedente revela que, embora a nulidade da contratação decorra de ato imputável à Administração Pública, não há que se falar em prejuízo indenizável ao trabalhador contratado sem concurso público, eis que a força normativa do preceito constitucional alcança também a parte contratada, cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorado, razão pela qual perceberá, tão somente, o saldo salarial e FGTS.

No caso, reconhecida está a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, por ocasião do julgamento do RE 596.478, assim ementado: Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE 596478, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013) (destaquei).

Sobre a matéria, cito outros precedentes da Suprema Corte: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2.

Direito Administrativo.

Contratação temporária.

Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3.

Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público.

Nulidade do contrato. 4.

Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS.

Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min.

Teori Zavascki. 5.

Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública.

Precedentes. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 863125 AgR, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE.

DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

RE 596.478-RG.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min.

Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2.

In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3.

Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - RE 830962 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014) destaquei Na hipótese em análise, a nulidade contratual é patente, eis que o apelado prestou serviços à Administração Pública sem que houvesse sido previamente aprovado em concurso público, inexistindo situação de excepcional interesse público que legitime tal contratação.

Neste sentido, cito os precedentes desta Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

Apelação e remessa necessária.

Contrato de Trabalho temporário declarado nulo.

Recolhimento e pagamento de FGTS.

Matéria pacificada.

Pronunciamento do STF em sede de repercussão geral. - O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação jurisprudencial no sentido de que “essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”; - Desprovimento.(TJPB - 0800570-76.2015.8.15.0181, Rel.

Des.

Luiz Sílvio Ramalho Júnior, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, 2ª Câmara Cível, juntado em 29/05/2018).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – Apelação Cível – Ação de nulidade de contrato c/c cobrança – Improcedência no juízo primevo – Servidor estadual – Investidura sem prévia aprovação em concurso público – Contrato por prazo determinado – Renovações sucessivas – Contrato nulo – Pleito de FGTS – Cabimento – Precedentes do Supremo Tribunal Federal – Entendimento do STF firmado sob a sistemática da repercussão geral – RE 705.140/RS, RE 596.478/RR e RE 765.320/MG – Prescrição quinquenal – ARE nº 709.212 – Ocorrência – Manutenção da decisão – Desprovimento. (TJPB - 0802524-38.2016.8.15.0371, Rel.

Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos, APELAÇÃO, 2ª Câmara Cível, juntado em 04/04/2018) Destaco, por oportuno, que por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.2012 perante o Supremo Tribunal Federal, houve uma rediscussão acerca do próprio entendimento da natureza jurídica da verba trabalhista, à luz do disposto no art. 7º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que, de forma expressa, incluiu o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, extirpando a possibilidade de se concluir pela natureza tributária, previdenciária, de salário diferido, entre outras.

De acordo com o Ministro Relator Gilmar Mendes, “trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um 'pecúlio permanente', que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995)”.

DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA Noutra senda, insta mencionar que ao caso é aplicável a prescrição trintenária.

O tema foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo - ARE nº 709.212 que, além de declarar inconstitucional os artigos 23, § 5º, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o privilégio do FGTS à prescrição trintenária, modulou o efeito ex nunc, conforme julgado que transcreve-se: Recurso extraordinário.

Direito do Trabalho.

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Cobrança de valores não pagos.

Prazo prescricional.

Prescrição quinquenal.

Art. 7º, XXIX, da Constituição.

Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária.

Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Segurança jurídica.

Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.

Art. 27 da Lei 9.868/1999.

Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( ARE 709212, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) Desse modo, se estabeleceu duas situações para que a modulação dos efeitos da decisão pretendida pelo STF seja respeitada, quais sejam: 1º) - ações ajuizadas antes do julgamento do ARE 709.212 (antes de 13.11.2014); 2º) - ações ajuizadas após o julgamento do ARE 709.212 (após 13.11.2014).

NA PRIMEIRA HIPÓTESE (ações ajuizadas antes de 13.11.2014), a prescrição permanece sendo a trintenária; NA SEGUNDA (ações movidas após 13.11.2014), aplica-se o novo entendimento, também verificando-se a lesão ao direito ocorreu antes ou depois o julgamento do STF.

Desta feita, se a lesão ao direito ocorreu antes do julgamento, o prazo pode ser trintenário ou quinquenal, dependendo do que ocorrer primeiro; 30 anos, contados do termo inicial; 5 anos, a partir da data do julgamento do ARE.

Dessa forma, se o período questionado é anterior a 13.11.2014, como no caso destes autos, o trabalhador teria até 13.11.2019 para ingressar com a ação pleiteando todo o período, limitado a 30 anos, o que efetivamente ocorreu, consoante ajuizamento desta em 01/04/2016 Logo, a demandante faz jus ao percebimento das prestações relativas ao FGTS correspondentes ao tempo em que manteve o vínculo com o Município.

Confira-se a jurisprudência: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

DIREITO AO FGTS.

RE N. 765.320/RG.

PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS.

ARE N. 709.212/DF.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SEGURANÇA JURÍDICA.

TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA.

DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS.

TRINTENÁRIO.

QUINQUENAL.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.".

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido. ( REsp 1841538/AM, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

FGTS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SUCESSIVAS RENOVAÇÕES.

NULIDADE DO VÍNCULO.

DEPÓSITO OBRIGATÓRIO.

PRESCRIÇÃO PRAZO QUINQUENAL.

TERMO INICIAL.

JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

SÚMULA 284/STF. 1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 2.

Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional.

Precedentes do STJ e do STF. 3.

No caso dos autos, as sucessivas renovações do contrato foram expressamente declaradas nulas e ilícitas, tendo o acórdão recorrido consignado que o vínculo, injustificadamente, perdurou por mais de 20 anos. 4.

O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, mas, sim, quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS.

Impôs, contudo, efeitos prospectivos a essa solução, definindo o seguinte: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão." 5.

Tendo essa sido a solução estabelecida no julgamento monocrático, deficiente a tese recursal trazida no agravo interno, no qual se requer, simplesmente, a aplicação desde logo do lapso quinquenal.

Incidência da Súmula 284/STF. 6.

Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. ( AgInt no AREsp 1523272/AC, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020).

Assim, está correta a aplicação da prescrição trintenária pelo juízo de primeiro grau.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO Estipulo que a correção monetária incida pelo IPCA-E sobre os valores devidos e até 8/12/2021; determinando que os juros de mora sigam os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, a partir da citação e até 8/12/2021; e, estabeleço que a partir de 9/12/2021 os encargos (juros de mora e correção monetária) sejam aplicados apenas pela taxa SELIC, restando inalterados os demais termos da sentença Por fim, deixo de majorar os honorários advocatícios, eis que serão fixados somente na fase de liquidação do julgado, quando serão oportunamente considerados os parâmetros do § 2º do art. 85 do CPC/15. É como voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Desª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora