TJPB - 0821670-15.2022.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0821670-15.2022.8.15.2001 [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] IMPETRANTE: ALLIED TECNOLOGIA S.A.

IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DE FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS, ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA rata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ALLIED TECNOLOGIA S.A em face do GERENTE OPERACIONAL DE ARRECADAÇÃO E COBRANÇA DA GERÊNCIA EXECUTIVA DE ARRECADAÇÃO E DE INFORMAÇÕES FISCAIS DA FAZENDA DO ESTADO DA PARAÍBA (INTEGRANTE DO ESTADO DA PARAÍBA).

Alega a Impetrante, em síntese, que a ilegalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) em relação às operações praticadas pelo impetrante e destinadas ao Estado da Paraíba, sob o argumento de que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, após o julgamento do Tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal o qual declarou a inconstitucionalidade da EC nº 87/2015, não respeitou os princípios da anterioridade e nonagesimal.

Citado, o Estado da Paraíba apresentou contestação, alegando, em síntese, a legalidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL nos termos realizados pelo Fisco estadual.

Considera que a cobrança do DIFAL com base na EC 87/2015, Convênio ICMS nº 93/2015 e Lei nº 10.507/2015, nada tem de inconstitucional, pois o que ele faz, na verdade, é uma interpretação evolutiva da Constituição e do conceito de contribuinte, que deve ser visto na realidade do comércio atual, e não daquele que era realizado na época em que a Constituição foi promulgada.

Ao final, pugna pela improcedência da ação.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO.

A questão se iniciou, efetivamente, em 2015, quando o Difal passa a ser cobrado após aprovação da EC 87/15.

O texto regulamentava a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o de destino.

Antes dessa emenda, quando um consumidor de um Estado, por exemplo, adquiria uma mercadoria pela internet oriunda de outro Estado, o ICMS ficava integralmente com o Estado de origem do estabelecimento vendedor.

Ou seja, o consumo ocorria em um Estado, mas o ICMS ficava todo em outro.

Com a nova regra estabelecida pela EC, foi criado um rateio entre os Estados para todas as operações estaduais - é o chamado Difal, ou diferença de alíquota.

A matéria foi definida pelo Convênio Confaz 93/15, e, desde então, os entes federativos passaram a dividir o ICMS.

Todavia, em fevereiro 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, decidiu que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) após a previsão da matéria em lei complementar: “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Ou seja, foi declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, pois, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tendo em vista que o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma é sua retirada do ordenamento jurídico como se nunca houvesse existido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 passaram a não mais subsistir, por força da decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469.

Por consequência, a partir de 01/01/20221, o Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015.

Em 20/12/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, responsável por disciplinar a matéria, instituindo o Difal, foi aprovado.

Ocorre que a sanção apenas se materializou em janeiro de 2022, de sorte que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes de seu artigo 3º.

Ou seja, a presença normativa do Difal tão somente se concretizou no ano de 2022, pois, conforme já sublinhado, as antigas normas que o previam foram declaradas inconstitucionais e, por decorrência, foram extraídas do ordenamento jurídico.

Constituindo-se, portanto, em tributo novo, a exigência do Difal deve respeitar as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Desse modo, a cobrança do Difal, com base nas disposições da Lei Complementar nº 190/2022, tão somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2023, respeitando-se a exigência da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).

A própria Lei Complementar nº 190/2022, em seu artigo 3º, traz a seguinte disposição: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” O mencionado artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, por sua vez, como se vê da transcrição acima, fixa a impossibilidade de se cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (anterioridade nonagesimal) e determina, expressamente, que seja “observado o disposto na alínea b, isto é, impõe o respeito à anterioridade anual.

Nesse sentido, conclui-se que a parte promovente não pode ser cobrada do Difal devido ao Estado da Paraíba até 31/12/2022, de sorte que o tributo só poderá ser exigido pelo ente federado no exercício financeiro seguinte (2023).

Esse entendimento não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal (Lei Estadual nº 12.190, de 12 de Janeiro de 2022).

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, mas antes da lei complementar regulamentadora da previsão constitucional, a despeito de válidas, só produzem efeito a partir da vigência da lei complementar regulamentadora.

Confira-se a tese de repercussão geral advinda do Recurso Extraordinário nº 1.221.330: “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 cuja ementa foi anteriormente transcrita: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

Sendo assim, o Difal só poderá ser exigido da impetrante pelo Estado da Paraíba no exercício financeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual.

Ademais, o STF, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), firmou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da sistemática de Recursos Repetitivos (art. 543 C do CPC (atual art. 1036 do CPC/2015), decidiu pela não incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, já que para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na inicial, com base no artigo 487, I, do CPC, para reconhecer o direito da parte autora de não recolher o Difal devido ao Estado da Paraíba, devendo o Estado requerido se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando a cobrança do tributo; reconhecer o direito da parte autora de obter a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente pela Autora, a este título, abrangendo os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e, inclusive, aqueles tributos que porventura vierem a ser indevidamente adimplidos pela Autora no decorrer do presente feito até o trânsito, devidamente corrigidos com os mesmos índices de correção monetária utilizados pelo Ente requerido, acrescido também de juros de mora, podendo a Autora optar por restituir o tributo via precatório ou RPV ou procedimento administrativo de restituição/compensação (Súmula 461/STJ), à sua escolha.

Custas e honorários, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, por conta do promovido.

Havendo interposição de apelação no prazo recursal, intime-se o/a apelado/a para, querendo, oferecer contrarrazões.

Após, nada mais ensejando intervenção do juízo de primeiro grau, remeta-se ao TJPB.

Do mesmo modo, na hipótese de interposição de apelação adesiva, vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, no prazo legal, sendo, após, remetido ao TJPB.

Não havendo interposição de recurso, submeta a remessa necessária.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

JOÃO PESSOA, 25 de abril de 2025.

Juiz(a) de Direito