TJPB - 0815802-56.2022.8.15.2001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL GABINETE 18 – DES.

JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 0815802-56.2022.8.15.2001 ORIGEM: 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital RELATOR: Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau EMBARGANTE: Cia.

Hering ADVOGADO: José Paulo de Castro Emsenhuber - OAB/SP 72.400 EMBARGADO: Estado da Paraíba PROCURADOR: Lúcio Landim Batista da Costa Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

INDÉBITO FISCAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de Declaração opostos com o objetivo de integrar acórdão que, ao prover parcialmente apelação contra sentença denegatória em Mandado de Segurança, reconheceu a incidência da anterioridade nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL com base na LC nº 190/2022, mas omitiu-se quanto à fixação dos índices de correção monetária e juros aplicáveis à restituição do indébito tributário.

O embargante sustentou a aplicabilidade da Taxa SELIC, conforme art. 3º da EC nº 113/2021.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve omissão no acórdão quanto à fixação dos índices de correção e juros aplicáveis ao indébito fiscal; (ii) estabelecer se é cabível o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais indicados pelo embargante para fins de interposição de recursos excepcionais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A omissão quanto ao índice de atualização do indébito tributário resta caracterizada, pois o acórdão embargado não tratou expressamente do critério de correção a ser adotado na restituição. 4.

A Emenda Constitucional nº 113/2021, art. 3º, determina a aplicação da Taxa SELIC, de forma única e acumulada, como índice de atualização monetária e juros nos débitos da Fazenda Pública a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. 5.

A legislação estadual (Lei nº 10.094/2013, com redação da Lei nº 11.247/2018) também estabelece a aplicação da Taxa SELIC, até o mês anterior ao registro, acrescido de 1% (um por cento) relativo ao mês em que for registrado na Escrituração Fiscal Digital, para fins de compensação do ICMS pago indevidamente. 6.

O pedido de prequestionamento genérico não é suficiente por si só para embasar os aclaratórios, sendo necessário indicar omissão concreta nos termos do art. 1.022 do CPC, não configurada no ponto. 7.

Conforme jurisprudência do STF e STJ, o prequestionamento não exige menção expressa aos dispositivos legais ou constitucionais, bastando que o tema tenha sido enfrentado de modo suficiente no acórdão recorrido.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Embargos de Declaração parcialmente acolhidos.

Teses de julgamento: 1.

A omissão quanto à fixação do índice de correção do indébito justifica a integração do acórdão, nos termos do art. 1.022, II, do CPC. 2.

O mero pedido de prequestionamento, sem identificação de omissão concreta, não autoriza o acolhimento dos embargos declaratórios para esse fim. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, II, XII, 37 e 150, III, “b”; EC nº 113/2021, art. 3º; CTN, art. 167; CC, art. 884; CPC, arts. 322, § 1º, e 1.022; Lei nº 10.094/2013 do Estado da Paraíba, art. 124-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 523; STF, Tema nº 810; STJ, Tema nº 905; STJ, EDcl no REsp 1219522/MG, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, j. 15.12.2015; TRF 3ª Região, EDcl-AC 0021055-22.2004.4.03.9999, Rel.

Des.

André Custódio Nekatschalow, j. 11.10.2010; STF, RE nº 170.204/SP, Rel.

Min.

Marco Aurélio.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM os integrantes da Terceira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do voto do relator e da certidão de julgamento.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Cia.

Hering, buscando a integração do acórdão que proveu parcialmente seu apelo, desafiando sentença pronunciada pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que denegou a ordem pleiteada no Mandado de Segurança nº 0815802-56.2022.8.15.2001, impetrado em razão de suposta abusividade do Gerente Executivo de Fiscalização de Tributos Estaduais, agente vinculado à Secretaria de Estado de Receita do Estado da Paraíba.

O acórdão reconheceu que a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL), com base na Lei Complementar nº 190/2022, se submete à anterioridade nonagesimal, mas não à anterioridade anual (ID. 35087199).

Em suas razões, o embargante alegou que o acórdão não se manifestou quanto aos índices de correção monetária e juros aplicáveis ao indébito fiscal a ser reavido, argumentando que a Emenda Constitucional nº 113/2021, em seu art. 3º, e a jurisprudência das Cortes Superiores (Súmula nº 523/STJ, Tema nº 810/STF e Tema nº 905/STJ) indicam a aplicação da Taxa SELIC para atualização do indébito tributário, vedada sua cumulação com outros índices.

Apontou, ainda, a necessidade de prequestionamento dos arts. 5º, incisos II e XII, 37 e 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, art. 167, caput e parágrafo único, do CTN, art. 884, do Código Civil e art. 322, § 1º, do Código de Processo Civil (ID. 35258350).

Contrarrazões ofertadas (ID. 35806710). É o relatório.

VOTO - Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Relator Segundo o Código de Processo Civil, cabem os aclaratórios nas hipóteses do art. 1.022, “in verbis”: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

O embargante sustenta que o acórdão não se manifestou quanto aos índices de correção monetária e juros aplicáveis ao indébito fiscal a ser reavido.

Analisando os termos do voto condutor, vislumbro a necessidade de acolhimento da pretensão integradora.

Quanto à correção devida, a Emenda Constitucional nº 113/2021 - publicada em 09/12/2021 - trouxe novo regramento para a aplicação do índice dos juros de mora e da correção monetária das dívidas da Fazenda Pública, dentre as quais estão aquelas de natureza tributária.

Na dicção do art. 3º: Art. 3º.

Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Como se nota, a EC nº 113/2021 enuncia que a partir de sua vigência - ou seja, não tem efeitos retroativos - deve-se aplicar de uma só vez a SELIC para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório.

Não obstante a ausência de efeitos retroativos, a SELIC passa a ter aplicabilidade imediata, isto é, tem efeitos prospectivos.

Na prática, os débitos da Fazenda Pública, devidos a partir de dezembro/2021, vão receber a acumulação da SELIC, porquanto essa taxa engloba juros e correção monetária.

A propósito, conforme já havia sido indicado no acórdão embargado, no Estado da Paraíba, a Lei nº 10.094/2013, com a redação conferida pela Lei nº 11.247/18, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária, assim estabelece: Art. 124-A.

O pagamento indevido ou a maior que o devido de ICMS poderá ser compensado pelo sujeito passivo contribuinte do ICMS, sempre que possível, no período de apuração subsequente, pelo sistema de autorização de registro do crédito fiscal correspondente na Escrituração Fiscal Digital, conforme dispuser a legislação.

Parágrafo único.

O crédito tributário previsto no “caput” deste artigo: I - será compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, ou qualquer outro índice que vier substituí-la, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao registro, acrescido de 1% (um por cento) relativo ao mês em que for registrado na Escrituração Fiscal Digital;”; Dessa forma, deve o acórdão embargado ser integrado para que o valor do indébito tributário sofra a incidência da SELIC, acrescido de 1% (um por cento) relativo ao mês em que for registrado na Escrituração Fiscal Digital.

Ademais, quanto ao propósito de prequestionar a matéria, a fim de viabilizar a interposição de recurso para as instâncias superiores, mister apontar, precisamente, a ocorrência de alguma das máculas descritas no artigo 1.022 do CPC, sob pena de rejeição dos embargos.

Nessa esteira, a orientação jurisprudencial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

EFEITOS INFRINGENTES.

NÃO CABIMENTO.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Depreende-se do art. 535, I e II, do CPC que os embargos de declaração apenas são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição ou omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador.

Eles não se prestam ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de dar efeito infringente ao recurso. 2.

No caso, o julgado embargado não apresenta a omissão apontada pela parte, inexistindo o vício alegado, uma vez que a alteração legislativa instituída na Lei n. 12.409/2001 pela Lei n. 13.000/2014 foi amplamente debatida no acórdão. 3. "Os embargos de declaração não constituem veículo próprio para o exame das razões atinentes ao inconformismo da parte, tampouco meio de revisão, rediscussão e reforma de matéria já decidida.

Segundo o entendimento deste Tribunal, o prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recurso extraordinário, não se mostra cabível em embargos de declaração, se não ocorrerem os pressupostos de obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado" (EDcl no RMS 20.718/SP, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 14/05/2013). 4.

Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1219522/MG, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016). (DESTACADO).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

REDISCUSSÃO.

PREQUESTIONAMENTO.

REJEIÇÃO. 1.

Os embargos de declaração são recurso restrito predestinado a escoimar a decisão recorrida de eventuais obscuridades ou contradições ou quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal, conforme estabelece o art. 535 do Código de Processo Civil; 2.

Pretende a embargante rediscutir a matéria por meio de embargos de declaração; 3. É desnecessária a manifestação explícita da Corte de origem acerca das normas que envolvem a matéria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento, basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça; 4.

Embargos de declaração não providos. (TRF 3ª R.; EDcl-AC 0021055-22.2004.4.03.9999; SP; Quinta Turma; Rel.

Desig.

Des.

Fed.

André Custódio Nekatschalow; Julg. 11/10/2010; DEJF 26/10/2010; Pág. 309). (DESTACADO).

Nesse diapasão, o Pretório Excelso decidiu: “o prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a número de artigos, parágrafos, incisos e alíneas.

Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito."(STF - RE nº 170.204 - SP, rel.

Min.

Março Aurélio, in RTJ 173/239-240).

Nesse contexto, a integração parcial do acórdão se impõe, sem atribuição de efeito infringente.

DISPOSITIVO Isso posto, VOTO no sentido de que este órgão colegiado conheça dos Embargos de Declaração, ACOLHENDO-OS PARCIALMENTE para que o valor do indébito tributário sofra a incidência da SELIC, acrescido de 1% (um por cento) relativo ao mês em que for registrado na Escrituração Fiscal Digital, mantendo íntegros os demais termos da decisão colegiada. É como voto.

João Pessoa, data do registro eletrônico.

Inácio Jário Queiroz de Albuquerque RELATOR

Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Fica Vossa Excelência Intimado(a) da 51° SESSÃO ORDINÁRIA DE JULGAMENTO DA 3° CÂMARA CÍVEL - VIRTUAL, da 3ª Câmara Cível, a realizar-se de 25 de Agosto de 2025, às 14h00 , até 01 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL GABINETE 18 - DES.

JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL N. 0815802-56.2022.8.15.2001 ORIGEM: 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital RELATOR: Des.

João Batista Barbosa APELANTE: Cia.

Hering ADVOGADO: José Paulo de Castro Emsenhuber - OAB/SP 72.400 APELADO: Estado da Paraíba PROCURADOR: Lúcio Landim Batista da Costa Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIAS.

SÚMULAS 269, 271 DO STF.

TEMA 1.262/STF.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

PROVIMENTO DO APELO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta por contribuinte contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade fiscal estadual, visando afastar a exigência imediata do ICMS diferencial de alíquota (DIFAL) no exercício de 2022, com fundamento na ausência de respeito às anterioridades previstas na CF/1988.

A sentença entendeu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, apenas regulamentou sua cobrança, motivo pelo qual não se aplicaria o princípio da anterioridade.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se a cobrança do ICMS DIFAL, com fundamento na LC nº 190/2022, está condicionada à observância da anterioridade anual e/ou da anterioridade nonagesimal previstas na CF/1988, art. 150, III, alíneas “b” e “c”.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O STF, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) e das ADIs nº 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078, fixou que a cobrança do DIFAL exige prévia edição de lei complementar. 4.

A LC nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentou a cobrança do imposto e previu expressamente, em seu art. 3º, a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. 5.

A jurisprudência prevalente reconhece a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, vedando a cobrança do DIFAL antes de transcorrido o prazo de 90 dias da publicação. 6.

O STF firmou entendimento no sentido de que não há exigência da anterioridade anual, pois a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas regulou a forma de sua cobrança.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Apelo provido.

Concessão parcial da segurança.

Tese de julgamento: A cobrança do ICMS diferencial de alíquota (DIFAL), com base na Lei Complementar nº 190/2022, submete-se à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF/1988. 2.

Não se exige a anterioridade anual, porquanto a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CPC/2015, arts. 178 e 179; LC nº 190/2022, art. 3º; STF, Súmulas 266, 269, 271; STJ, Súmula 213.

Jurisprudência relevante citada: STF, Temas 1.093 e 1.262; ADI n. 5.469; ADI 7066.

STJ, AgInt no REsp n. 2.168.122/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024.

TJPB, 0812180-66.2022.8.15.2001, Rel.

Des.

Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 28/08/2024; 0810582-77.2022.8.15.2001, Rel.

Gabinete 11 - Des.

José Ricardo Porto, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 1ª Câmara Cível, juntado em 17/07/2024.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM os integrantes da Terceira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em dar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator e da certidão de julgamento.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interpostas pela Cia.

Hering, desafiando sentença pronunciada pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que denegou a ordem pleiteada no Mandado de Segurança nº 0815802-56.2022.8.15.2001, impetrado em razão de suposta abusividade do Gerente Executivo de Fiscalização de Tributos Estaduais, agente vinculado à Secretaria de Estado de Receita do Estado da Paraíba.

O Juízo “a quo” considerou que a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, apenas regulamentou a cobrança, a qual já estaria instituída pela lei estadual de 2015 e passaria a produzir efeitos com a legislação federal, não se aplicando, portanto, as regras da anterioridade (ID. 34536770).

Em suas razões, o impetrante sustentou a necessidade de observância das anterioridades anual e nonagesimal, por entender que a LC 190/2022, ao disciplinar a cobrança do DIFAL após a declaração de inconstitucionalidade do Convênio 93/2015 pelo STF (Tema 1.093), criou uma nova relação jurídico-tributária ou, no mínimo, possibilitou a cobrança de forma legítima pela primeira vez, devendo, por isso, respeitar as garantias constitucionais da não surpresa.

Em caráter subsidiário, caso não seja acolhida a anterioridade anual, a Apelante pugna pela observância, ao menos, da anterioridade nonagesimal (ID. 34536772).

Contrarrazões apresentadas (ID. 34536774).

Desnecessidade de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, porquanto ausente interesse público primário a recomendar a intervenção obrigatória do Ministério Público, nos termos dos arts. 178 e 179 do CPC, ficando assegurada sustentação oral, caso seja de seu interesse. É o relatório.

VOTO - Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Relator Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo à análise conjunta do recurso.

O ponto litigioso diz respeito à controvérsia sobre a aplicação do princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, c, da CF, quanto à cobrança do ICMS DIFAL, referente ao exercício de 2022, por força da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Emenda Constitucional n. 87/2015 regulamentou a divisão federativa do ICMS entre o Estado de origem e o de destino.

Contudo, os Estados passaram a regular a matéria por meio do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e decidiram pela partilha do referido imposto.

Diante do equívoco quanto à regulamentação do DIFAL para o não contribuinte do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, concluiu o julgamento do RE n. 1.287.019, com repercussão geral (Tema n. 1093), e da ADI n. 5.469, tendo fixado a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Por oportuno, cumpre transcrever o teor da decisão proferida pela Suprema Corte: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Desse modo, consoante se extrai da decisão proferida pela Suprema Corte, a Constituição Federal não permite a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a prévia edição de lei complementar, motivo pelo qual restam inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ.

Na mesma oportunidade, a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do citado convênio, determinando-se que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

A mesma solução foi aplicada em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão passou a produzir efeitos a partir do corrente ano.

Vejamos o trecho da ementa do voto: “[...] 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [...]” Ocorre que foi editada a Lei Complementar Federal n. 190/2022, publicada em 05/01/2022, a qual regulamenta a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final.

O artigo 3º da citada lei, por sua vez, prevê que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Depreende-se que a própria LC n. 190/2022 previu expressamente que a sua produção de efeitos terá início após 90 (noventa) dias da publicação, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea ‘c’ da Carta Magna.

Por sua vez, destaca-se o art. 150, III, c, da CRFB: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A esse respeito, nosso E.

Tribunal de Justiça, mediante suas Câmaras Cíveis, vem firmando posicionamento que vai ao encontro da exigência prevista na Lei Complementar n. 190/2022, no que toca ao princípio da anterioridade nonagesimal, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DENEGAÇÃO DA ORDEM.

INCONFORMISMO.

RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL).

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

JULGAMENTO DAS ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.

REFORMA DA DECISÃO.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. - Foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final.

O art. 3º da citada lei, por sua vez, prevê que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. - A própria LC nº 190/2022 previu expressamente que a sua produção de efeitos terá início após 90 (noventa) dias da publicação, em atenção à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea “c”, da CF. - Em 29 de novembro de 2023, foram julgadas as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, que tratam do prazo para a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS. - Ficou decidido pela validade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação. - O entendimento da maioria dos ministros é de que não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. (0812180-66.2022.8.15.2001, Rel.

Des.

Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 28/08/2024) CONSTITUCIONAL e TRIBUTÁRIO – Apelação cível – Mandado de Segurança – Pagamento de alíquota diferencial do ICMS em operações interestaduais – Lei complementar 190/2022 – Possibilidade de cobrança após transcurso do prazo de noventa dias – Anterioridade anual – Inaplicabilidade – Posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 – Manutenção da sentença – Desprovimento. - Havendo o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade, fixado posição de que a cobrança de do DIFAL viabilizada pela edição da lei complementar nº. 190/2022 só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação, não se aplicando ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, ante a obrigatória observância do julgado, há de se ratificar a sentença recorrida. (0811157-85.2022.8.15.2001, Rel.

Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 28/06/2024) Com efeito, em que pese a existência de posicionamentos em sentido diverso, o entendimento jurisprudencial que vem prevalecendo rechaça a exigência da exação de forma imediata, em respeito à Lei Complementar n. 190/2022, que no seu art. 3º impõe seja observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, e por via de consequência, acarreta inobservância ao Princípio da Reserva do Plenário.

Anote-se que, recentemente, o STF julgou as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhecendo “a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação” (Ata de julgamento publicada em 04/12/2023).

Apesar da pretensão de que seja aplicada a anterioridade de exercício, o STF reafirmou que, no caso, por não se tratar de instituição nem majoração de tributo, há sujeição à anterioridade nonagesimal, como se vê: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) O referido entendimento tem sido acompanhado por esta Corte de Justiça, conforme arestos abaixo transcritos: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) E DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP).

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

MATÉRIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1.093 DO STF.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO OCORRÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE NOVO IMPOSTO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.

REGULAMENTAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE RESPEITADOS.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA ORDEM MANDAMENTAL.

DESPROVIMENTO DO RECURSO APELATÓRIO. - O Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do Recurso Extraordinário 1.287.019 (Tema 1093 da repercussão geral), que a cobrança do ICMS DIFAL - introduzido inicialmente pela Emenda Constitucional 87/15 - apenas poderia se concretizar após a edição de lei complementar regulando as normais gerais para sua exigência.Veja-se: - “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” - E, no caso do Estado da Paraíba, a cobrança do ICMS DIFAL é uma realidade legislativa desde 2015, por meio da Lei nº 10.507/2015, sendo inviável a aplicação das regras, princípios/institutos que incidem quando da instituição de novo tributo ou de sua majoração, pois, no caso concreto houve, apenas, a regulamentação, por meio LC nº 190/2022, da cobrança de imposto já existente. - Diante do cenário delineado, portanto, não há que se falar em desobediência ao princípio da anterioridade tributária ou desrespeito ao princípio nonagesimal, posto que, como se observa, a hipótese não é de criação de tributo (ou mesmo de sua majoração), mas, apenas, de regulamentação da exigência de imposto já existente. [...] (0810582-77.2022.8.15.2001, Rel.

Gabinete 11 - Des.

José Ricardo Porto, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 1ª Câmara Cível, juntado em 17/07/2024) Feitos tais esclarecimentos, deve ser observado o prazo de 90 dias para a produção de efeitos (anterioridade nonagesimal), nos termos consignados na própria Lei Complementar.

O espírito da lei seria proteger o contribuinte frente a um aumento da carga tributária, dando-lhe um tempo para adaptação, funcionando como uma espécie do princípio da não surpresa.

Por outro lado, dúvidas não restam que a suspensão da cobrança da alíquota por todo o exercício de 2022, além de não encontrar amparo na sobredita lei de regência, repercutirá negativamente sobre a economia pública, causando significativos prejuízos financeiros ao erário estadual, o que certamente será minorado com a redução do prazo para 90 dias.

Desse modo, a exigência pelo Estado da Paraíba do DIFAL - e respectivo adicional - nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida após 90 (noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022, segundo previsão legal expressa, em atenção à anterioridade nonagesimal, insculpida no art. 150, III, alínea “c” da CF.

Considerando que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 04/04/2022, ele não se enquadra na ressalva das ações em curso e, portanto, está sujeito aos efeitos da modulação.

Isso significa que, conforme a decisão do STF no Tema 1.093, a cobrança do DIFAL é inexigível até 05/04/2022, nos termos da nova legislação e da noventena.

Quanto ao direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, a jurisprudência do STJ (Súmula 213) admite que o Mandado de Segurança seja utilizado para declarar o direito à compensação tributária.

O reconhecimento desse direito, referente a indébitos recolhidos antes da impetração e não atingidos pela prescrição, não configura efeito patrimonial pretérito vedado pela Súmula 271 do STF, uma vez que a quantificação e o procedimento de compensação ocorrem na esfera administrativa.

No entanto, é imperativo reconhecer que a regra contida no art. 170 do CTN não é autoaplicável, exigindo-se a existência de legislação autorizativa do ente tributante.

Seguindo essa linha de raciocínio, são os precedentes mais recentes do STJ: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

INOCORRÊNCIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

ICMS-DIFAL.

COMPENSAÇÃO.

INVIABILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZATIVA.

ART. 170 DO CTN. [...] III - É pacífica a orientação neste Superior Tribunal de Justiça de que a inexistência de lei local autorizativa inviabiliza a compensação tributária, nos termos do art. 170 do CTN. [...] (AgInt no REsp n. 2.168.122/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

LEI LOCAL AUTORIZATIVA.

NECESSIDADE. [...] 3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas. [...] (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.) No Estado da Paraíba, o direito à compensação está previsto na Lei nº 10.094/2013, com a redação conferida pela Lei nº 11.247/18, que dispõe sobre o ordenamento processual tributário, o processo administrativo tributário, bem como, sobre a Administração Tributária, “in verbis”: Art. 124-A.

O pagamento indevido ou a maior que o devido de ICMS poderá ser compensado pelo sujeito passivo contribuinte do ICMS, sempre que possível, no período de apuração subsequente, pelo sistema de autorização de registro do crédito fiscal correspondente na Escrituração Fiscal Digital, conforme dispuser a legislação.

Parágrafo único.

O crédito tributário previsto no “caput” deste artigo: I - será compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, ou qualquer outro índice que vier substituí-la, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao registro, acrescido de 1% (um por cento) relativo ao mês em que for registrado na Escrituração Fiscal Digital;”; II - deverá ser autorizado pelo Secretário Executivo da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda ou outra autoridade fiscal por ele delegada.

Deve ser frisado que a ordem mandamental requerida não pretende extinguir o crédito tributário, mas apenas declarar o direito à compensação, o qual será requerido administrativamente, sendo aferida a existência de lei autorizativa no momento do acerto de contas.

A compensação tributária como consequência de sentença judicial emerge como um direito fundamental do contribuinte, permitindo-lhe utilizar créditos reconhecidos em processo judicial para quitar débitos fiscais.

Essa ferramenta garante a efetividade da justiça fiscal e a correta apuração das obrigações tributárias.

Quanto aos eventuais valores recolhidos antes da impetração do Mandado de Segurança (em 05/06/2022), a Impetrante possui o direito de compensar tais valores indevidamente pagos, o que deverá ser realizado na esfera administrativa.

Caso opte pela restituição de valores pagos, especialmente aqueles adimplidos após a impetração, deverá seguir o regime de precatórios, conforme tese fixada pelo STF em Repercussão Geral (Tema 1.262), com tese jurídica assim fixada: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Diante do exposto, a sentença merece reforma para conceder parcialmente a segurança.

DISPOSITIVO Isso posto, VOTO no sentido de que este órgão colegiado conheça do apelo, DANDO-LHE PROVIMENTO para, reformando a sentença, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para: a) Declarar o direito da empresa Impetrante de não se sujeitar à cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) referente a operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado da Paraíba até 05/04/2022. b) Declarar o direito da Impetrante à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente a título de DIFAL no período indicado na alínea "a", bem como de outros indébitos não atingidos pela prescrição quinquenal, contada retroativamente da data da impetração (04/04/2022), a ser efetuada na esfera administrativa. c) Consignar que, caso a Impetrante opte pela restituição de valores indevidamente recolhidos após a impetração, deverá observar o regime constitucional de precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Sem condenação em honorários advocatícios em Mandado de Segurança, nos termos das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. É como voto.

João Pessoa, data do registro eletrônico.

Inácio Jário Queiroz de Albuquerque RELATOR