TJPB - 0809220-69.2024.8.15.2001

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" Fórum Cível Des.

Mário Moacyr Porto - Endereço: Avenida João Machado, s/n, Centro, João Pessoa/PB, Tel.: (83) 3208-2400 Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 Nº do Processo: 0809220-69.2024.8.15.2001 Juíza de Direito: Andréa Gonçalves Lopes Lins Classe Processual: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Classificação e/ou Preterição] IMPETRANTE: RAQUEL DE LIMA PIMENTA IMPETRADO: FUNDACAO PARAIBANA DE GESTAO EM SAUDE -PB SAUDE, DIRETOR SUPERINTENDENTE DA FUNDAÇÃO PARAIBANA DE SAÚDE, ESTADO DA PARAIBA S E N T E N Ç A Vistos, etc.

IMPETRANTE: RAQUEL DE LIMA PIMENTA, devidamente qualificado(a), propôs a presente ação em face do IMPETRADO: FUNDACAO PARAIBANA DE GESTAO EM SAUDE -PB SAUDE, DIRETOR SUPERINTENDENTE DA FUNDAÇÃO PARAIBANA DE SAÚDE, ESTADO DA PARAIBA, alegando, em síntese, que prestou concurso realizado pela Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba, concorrendo ao cargo de ENFERMEIRO AUDITOR, para o qual estavam previstas 06 (seis) vagas imediatas (ampla concorrência), conforme Edital Normativo nº 001/2021.

Narra que foi classificada em 15° lugar, conforme listagem de classificação.

Ocorre que, até a presente data, a Administração Pública, através da fundação ora instituída, convocou 13 (treze) dos classificados para tomarem posse no cargo de enfermeiro auditor, entretanto, no início do presente mês a impetrante tomou conhecimento que a impetrada mantém em seu quadro funcional, TÉCNICOS EM ENFERMAGEM e AUXILIARES ADMINISTRATIVOS exercendo irregularmente as funções elencadas no Edital para o cargo de enfermeiro auditor.

Argumenta que a existência de todos os profissionais enfermeiros trabalhando, a título precário, como prestadores de serviços junto ao Hospital Distrital Deputado Manoel Gonçalves de Abrantes, comprova a existência de 18 (dezoito) vagas a serem preenchidas imediatamente pelos enfermeiros concursados.

Argui que, considerando que já foram convocados os candidatos classificados até no 44° lugar, existe necessidade imediata de contratação dos candidatos subsequentes, até a candidata classificada em 62° lugar, inserindo-se dentre estes a promovente que está classificada 55° posição.

Sendo assim, requer que seja concedida a medida liminar “inaudita altera pars” (nos termos expostos no item 5 deste writ), para determinar a imediata nomeação (sob liminar) do impetrante para o cargo de ENFERMEIRO AUDITOR.

Ao final, no mérito, "requer que seja concedida a segurança, confirmando-se a medida liminar para que, de forma definitiva: c.1) reconheça a ocorrência de ato ilegal por parte da autoridade impetrada em que preteriu ilegalmente a impetrante do seu direito a nomeação à vaga de enfermeira auditora, para a qual foi aprovada via concurso público, visto que tem ocupado as vagas privativas de enfermeiros com profissionais destituídos de competência funcional (técnico de enfermagem), e sob contrato precário; c.2. reconheça o direito da impetrante a nomeação, posse e exercício no cargo de ENFERMEIRO AUDITOR em caráter efetivo para todos os fins e efeitos legais".

Concedida a antecipação de tutela (ID 88930582).

Decisão cassada após a interposição de Agravo de Instrumento (ID 114322821).

O Impetrado apresentou informações (ID 97328542), nada arguindo em preliminares; no mérito, requereu o julgamento improcedente da ação.

Manifestação Ministerial rogando pela denegação da segurança.

ID 99025845. É o relatório.

DECIDO.

MÉRITO: Requer a autora, mediante o ajuizamento da ação, que condene o Estado promovido a nomear e contratar a impetrante, em caráter efetivo, para o cargo de enfermeiro audtor, com todos os direitos inerentes ao contrato de servidor concursado.

Ab initio, salienta-se que a norma que rege todo o certame é o edital.

Ele deve ser estritamente cumprido, sob pena de violar a legalidade estrita, esculpida no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Analisando o Edital n°01/2021, observa-se que ele prevê uma quantidade certa de vagas, a saber: 06 (seis) vagas para enfermeiro auditor (ID 86094726; pág. 09).

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 598.099/MS), fixou orientação segundo a qual o candidato aprovado em concurso público, classificado dentro do número de vagas previsto no edital, possui direito subjetivo à nomeação.

No mesmo julgamento, outrossim, ficaram definidas as possíveis situações excepcionalíssimas - que devem ser integralmente atendidas, devidamente motivadas e sujeitas a controle, pelo Poder Judiciário -, diante das quais a Administração poderia deixar de cumprir o dever de nomeação de candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas previsto no edital.

São elas: "a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível" (STF, RE 598.099/MS, Rel.

Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/10/2011).

A posteriori, destaca-se que a desistência de candidato nomeado aprovado dentro ou fora do número de vagas gera direito à nomeação do imediatamente subsequente, no entanto, se a desistência ocorrer após o prazo de validade do concurso, não há mais direito à nomeação dos demais.

Tal entendimento é unânime na jurisprudência pátria.

Eis aresto do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DESISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

DISPONIBILIDADE DE VAGA SUPERVENIENTE.

CANDIDATA SUBSEQUENTE APROVADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

REFORMA DA SENTENÇA.

PROVIMENTO DO RECURSO APELATÓRIO. — “havendo renúncia, desistência ou exoneração de candidatos mais bem classificados que a impetrante, esta, inicialmente aprovada fora do número de vagas previstas no edital, passa a ter direito subjetivo à nomeação. ”(...)(tjpb.

Roac nº 001.2010.023090-1/001.

Rel.

Des.

Maria das graças morais guedes.

J.

Em 13/12/2011). (TJPB; MS 0588118-47.2013.815.0000; Tribunal Pleno; Rel.

Juiz Conv.

Ricardo Vital de Almeida; DJPB 15/10/2013; Pág. 7) VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados.

A C O R D A a Egrégia Terceira Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, dar provimento ao recurso. (0803582-76.2016.8.15.0371, Rel.

Des.

Saulo Henriques de Sá e Benevides, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 11/10/2018) APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO.

CARGO DE ODONTÓLOGA.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO INDICA PRETERIÇÃO.

DENEGAÇÃO.

DESPROVIMENTO. - O candidato mesmo aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, quando comprovada a existência de vagas em razão de vacância decorrente de aposentadorias, exonerações, demissões ou falecimentos. (0800881-74.2018.8.15.0371, Rel.

Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 05/02/2020) Ademais, há outra situação que faz gerar ao autor direito subjetivo à nomeação, a saber: quando se nomeia aquele que ocupa posição anterior à sua e posteriormente quem ocupa posição subsequente, não o considerando.

Essa conduta é uma violação aos ditames da moralidade, impessoalidade administrativa, cânones positivados na Constituição Federal.

In casu, a autora fora aprovada na posição nº 15, portanto fora do número de vagas (ID 86094726; pág. 09 e ID 86094727, pág 139).

Com isso, não possui a demandante direito subjetivo à nomeação, haja vista que não se encontra dentro do quantum oferecido pelo edital.

A CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, foi submetida ao rito de julgamento de repercussão geral, TEMA 784, nos autos do RE 837311 RG, Relator LUIZ FUX, estabelecendo o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese: "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Por oportuno e pertinente, destaco o precedente do TJPB, segundo o qual "insere-se no campo do mérito administrativo o quantitativo de vagas disponibilizado para preenchimento mediante concurso público, ainda que haja previsão legal de existência de vagas superior ao oferecido". (0832766-03.2017.8.15.2001, Rel.

Des.

Márcio Murilo da Cunha Ramos, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 15/09/2021).

Em que pese o Estado da Paraíba ter contratado a título precário enfermeiros para ocupar função temporária durante o prazo de validade do concurso, deve a autora comprovar que essas contratações ocorreram embora existissem vagas a serem ocupadas, o que não ocorreu, tendo em vista que ela mesma atesta que as 06 vagas foram preenchidas.

Nesse sentido, consigna a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO.

QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA.

COMPROVAÇÃO.

RECURSO PROVIDO. 1.

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação.

Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2.

Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação.

Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3.

O acervo documental explicita que a contratação do impetrante para o exercício da docência se deu de forma reiterada, não obstante a Administração, em suas informações, tenha asseverado a inexistência de vaga durante o período de prorrogação do certame.

Com efeito, a prática de contratação temporária por três anos seguidos, havendo candidato aguardando em lista de cadastro de reserva, evidencia o surgimento de necessidade permanente de preenchimento de vaga.

Sem olvidar que a publicação de novo edital após expirado o prazo de validade do concurso, reforça o entendimento de assiste razão ao impetrante. 4.

Recurso ordinário provido para conceder a segurança a fim de determinar a imediata nomeação e posse do impetrante no quadro da Secretaria de Educação do Estado do Mato Grosso, no cargo de professor de Educação Física do polo regional de Juara. (STJ - RMS: 33875 MT 2011/0036926-8, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 19/06/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2012) Logo, não se enquadrando a autora nas hipóteses que geram direito subjetivo à nomeação, não goza de guarida jurídica o seu pleito.

Além disso, não é despiciendo destacar que há aprovados que ocupam posições anteriores, mas também não nomeados.

Fazer que a parte demandante os ultrapasse, seria violar diretamente a Constituição Federal, precisamente os ditames da igualdade e da moralidade administrativa, da qual o concurso público é corolário.

Diante do exposto, com fulcro no entendimento jurisprudencial dominante, DENEGO A SEGURANÇA, o que faço com arrimo no art. 1º da Lei nº 12.016/09.

Sem custas por ser a sucumbente beneficiária da justiça gratuita.

Sem condenação em honorários (Súmula 512 do STF).

Decisão não sujeita ao reexame obrigatório.

Decorrido, portanto, o prazo para o recurso voluntário, ARQUIVEM-SE OS AUTOS, cautelas de praxe.

Publicada e Registrada com a inserção no Pje.

Intime-se.

Cumpra-se.

João Pessoa, data eletrônica. [DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006] Andréa Gonçalves Lopes Lins Juíza de Direito