TJPB - 0811631-61.2019.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0811631-61.2019.8.15.2001 [Cálculo de ICMS "por dentro"] AUTOR: JOSE RONALDO BARBOSA REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA

I-RELATÓRIO Trata-se Ação Ordinária questionando a ilegalidade da incidência do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, considerando-se (ou não) na composição da base de cálculo do tributo a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição).

Consta na inicial que a disponibilização de sistemas de transmissão e distribuição, que originam a cobrança do “TUST” e “TUSD”, não consiste em circulação de mercadoria, devendo o ICMS incidir apenas sobre a tarifa de transmissão de energia elétrica.

Requer, ao final, a declaração de inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a promovente ao recolhimento de ICMS repassado pela concessionária de energia elétrica em favor do Estado sobre o “TUST” e “TUSD.

A petição está instruída com os documentos necessários a demonstrar a legitimidade processual do autor e indispensáveis à comprovação do alegado para invocar a sua pretensão.

Contestação do Estado da Paraíba (ID 32120889).

Processo foi suspenso por decisão do STJ (id. 34720335) Com o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça os autos vieram conclusos para julgamento.

Relatado.

Decide-se.

II- FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, tenho em mira que o Tribunal de Justiça da Paraíba julgou o IRDR nº 0812984-28.2019.8.15.0000 (Tema 10), definindo que: “Na ausência de efetiva e expressa instalação de Juizados Especiais da Fazenda Pública nas Comarcas do Estado da Paraíba, de forma autônoma ou adjunta, os feitos de sua competência tramitarão perante o Juiz de Direito com jurisdição comum, com competência fazendária, observado o rito especial da lei n° 12.153/09, nos termos do art. 201 da LOJE, com recurso para as turmas recursais respectivas, excetuando-se aqueles em que já haja recurso pendente de análise nas Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça, os quais deverão ser julgados por esses órgãos.”.

Isso posto, definida a competência deste juízo, levanto a suspensão e passo a prolatar esta DO JULGAMENTO ANTECIPADO Analisando o cerne da controvérsia destes autos, vê-se que, o mérito da causa por ser exclusivamente de direito e de fato, este bem demonstrado com a robusta prova documental que lastreia este processo, possibilitando assim, o seu integral conhecimento e a consequente desinfluente produção de novas provas para sua noção e deslinde.

Assente-se, ainda, a incumbência das partes instruir o processo, como preceitua o art. 434 do Código de Processo Civil: Art. 434.

Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

O Código de Processo Civil confere ao Julgador o dever de julgar o antecipadamente o mérito quando menciona “julgará”, cujo tempo verbal é imperativo, o futuro do presente.

Não se trata de poderá julgar.

O dispositivo está assim redigido: Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; A respeito dessa temática impende-se destacar: Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para forma o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia (SRJ – 4ª T., Ag 14.952-DF-AgRg, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, DJU 3,2,92, p. 472).

Com efeito, se encontrando o processo instruído com as provas documentais necessárias ao seu deslinde, impõe-se a aplicação do dever do Juiz velar pela duração razoável do processo (art. 139, II, CPC), assegurando assim, a norma fundamental do processo civil quando no seu art. 4º preconiza: Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

A petição inicial é fundada em documentos públicos objetivando a procedência desta demanda que abrange elementos de provas a embasar a pretensão deduzida na inicial.

Evidencia-se assim, que o feito se encontra instruído com os documentos e provas suficientes e necessárias, ao seu amplo conhecimento e elementos probantes capazes de proporcionar juízo de valor com a segurança jurídica indispensável para a prolação de manifestação judiciosa definitiva.

Ante o exposto, passo ao julgamento.

DA IMPUGNAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA Afasta-se a preliminar de impugnação ao benefício da justiça gratuita, eis que presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (Art. 99, §3º, do CPC).

Além do mais, frise-se que a parte promovida não juntou qualquer prova da suficiência financeira da parte autora.

Portanto, não há que se falar em revogação ao benefício da justiça gratuita, haja vista haver nos autos elementos suficiente para assegurar à parte demandada os benefícios previstos no art. 98 do CPC.

DA LEGITIMIDADE ATIVA O STJ, firmou orientação sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

RECURSO ESPECIAL.

REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".

LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido.

Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel.

Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) De forma que, A PARTE AUTORA OSTENTA LEGITIMIDADE ATIVA IN CASU a despeito de qualificar-se como contribuinte de fato (consumidora da energia elétrica), visto tratar-se in casu de questionamento de base de cálculo de tributo atinente a serviço prestado por meio de concessão pública.

MÉRITO O debate cinge-se à incidência do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, considerando-se (ou não) na composição da base de cálculo do tributo a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição).

A parte promovente é consumidora e pretende a declaração de inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre TUST, TUSD e demais encargos setoriais.

O imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços ICMS foi instituído pelo Estado da Paraíba em razão da competência atribuída pela Constituição Federal (Art. 155, inciso II), sendo delegado pelo legislador constituinte à lei complementar a regulamentação do referido imposto (art. 146, CF), o que restou perfectibilizado por meio da Lei Kandir (Lei Complementar nº. 87/96).

Especificamente sobre a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, observo a redação do artigo 34 do ADCT: Art. 34.

O Sistema Tributário Nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da constituição, mantido, até então, o da constituição de 1967, com a redação dada pela emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Com a Lei Kandir restou definido que o fato gerador do tributo ocorre no momento do fornecimento da mercadoria: Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) II - Do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento.

A base de cálculo é o valor da operação: Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço.

Não há regramento específico, contudo, para a questão da energia elétrica.

Entretanto, a melhor exegese permite concluir que o legislador constituinte e ordinário, por meio da LC nº. 87/96, determinou a inclusão de todos os custos no preço praticado na operação final ao consumidor, consoante se extrai do que foi estipulado para o regime de substituição tributária.

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. (...) 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...) II - Às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao estado onde deva ocorrer essa operação.

A discussão sobre a base de cálculo do ICMS pago na fatura de energia elétrica não pode perder de vistas as particularidades do mercado de energia elétrica.

Ao exame desta questão, há que se ter presente que o fornecimento de energia elétrica, no País, se dá em dois ambientes: o ambiente de contratação regulada e o ambiente de contratação livre.

No ambiente de contratação regulada, os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras, que por sua vez vendem para os consumidores cativos.

As concessionárias distribuidoras compram a energia em leilão dos agentes vendedores (geradores, comercializadores e produtores independentes) e cobram dos consumidores cativos a tarifa fixada pela ANEEL.

Já no ambiente de contratação livre, o consumidor escolhe de quem vai comprar a energia, sendo o preço livremente negociado com os vendedores.

Diferentemente do que ocorre com os consumidores cativos que pagam apenas pela energia consumida, o consumidor livre paga pela energia contratada por prazo certo, o que lhe vai exigir o gerenciamento do seu consumo mensal.

Enquanto o consumidor cativo firma apenas um contrato com a distribuidora, o consumidor livre celebra diversos contratos, a saber: contrato de compra e venda de energia elétrica com o gerenciador ou comercializador; contrato de conexão ao sistema de transmissão e contrato de uso do sistema de transmissão com o ONS (operador nacional do sistema), caso o usuário esteja conectado à rede básica, ou contratos de uso do sistema de distribuição e de conexão às instalações de distribuição, caso esteja conectado ao sistema de distribuição.

Tais contratos ensejam a cobrança das chamadas tarifas de uso do sistema de distribuição e do uso do sistema de transmissão (TUSD e TUST).

Ademais, o consumidor livre passa a ser agente da câmara de comercialização de energia elétrica (CCEE) e precisa gerenciar a energia elétrica. (...) Ora, é fato notório que a mera geração de energia elétrica não permite o consumo de energia pelo consumidor final, até porque as usinas geradoras estão muito longe dos consumidores.

A energia deve, necessariamente, passar pelas redes de transmissão e de distribuição até chegar ao consumidor final.

Assim, por óbvio, o custo da operação de circulação de energia elétrica entre a geração da energia elétrica até sua entrega na unidade consumidora do usuário final não se resume ao valor da geração da energia, mas compreende, também, outros custos como os reativos à transmissão e à distribuição, que são etapas deste processo. (...) Não há dúvida, portanto, que os custos relativos à transmissão e à distribuição da energia elétrica produzida integram o preço do fornecimento da energia elétrica ao consumidor final, dado que, a par da geração, também a transmissão e a distribuição são indispensáveis à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário, que vai, então, consumi-la.

Estando tais parcelas ligadas diretamente à prestação do serviço, tanto que seu custo compõe a tarifa fixada pela ANEEL, integram a base de cálculo do ICMS, já que, como dito, correspondem a custo para a entrada da energia na unidade consumidora.

Neste passo, irrefutável que no mercado cativo a prestação do serviço de energia se dá pela distribuidora exclusiva, cuja tarifa engloba todos os custos da cadeia produtiva, inclusive transmissão e distribuição, nos termos da tarifa fixada pela ANEEL.

Assim, está abrangido no ICMS sobre energia elétrica qualquer ato ou negócio que faça com que a energia circule entre a produção até chegar ao consumo, o que apanha os custos de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD).

Até porque, como visto, a mera geração de energia elétrica em si, não permite o consumo pelo consumidor final, pois é preciso que a energia chegue a ele.

E, no caso, à vista das faturas de energia elétrica acostadas, resulta evidente que se trata de consumidor cativo, de modo que as Tarifas de Distribuição e de Transmissão ali inseridas compõem a base de cálculo do ICMS.

Outrossim, o julgado do STJ mencionado na inicial não vincula este juízo.

Com relação à matéria, recentemente, mais precisamente em 14 de março de 2024, com o acórdão tendo sido publicado nesse último dia 29 de maio de 2024, respondeu afirmativamente o Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ - , fixando a seguinte tese vinculante, sendo que no julgamento do Tema de Recursos Repetitivos nº 986.

Vejamos. “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para fins do art. 13, §1º, II, ‘a’, DA LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” O Supremo Tribunal Federal – STF - , por sua vez, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 956, já tinha deixado para o STJ a discussão do impasse, no momento em que a Suprema Corte assim se manifestou (Tema 956): “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.” Assim, prevalecendo o quanto decidido pela Corte da Cidadania, através da fixação de sua tese, no Tema 986, conforme visto acima.

De maneira que, agora, de rigor o não acolhimento da pretensão autoral, já que confirmada a licitude da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

E houve modulação de efeitos, estes da decisão que resultou no Tema de Recursos Repetitivos nº 986, no sentido de serem mantidas as liminares favoráveis aos consumidores de energia, sendo que concedidas até o dia 27 de março de 2017, que foi a data de publicação do acórdão do julgamento da Primeira Turma do STJ, no REsp nº 1.163.020, no sentido de, independentemente de depósito judicial, eles recolhessem o ICMS sem a inclusão da TUST e da TUST na base de cálculo.

Entretanto, mesmo nesses casos, tais contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS, a partir da data da publicação do acórdão do Tema 986.

De modo que, segundo a modulação, não vem ela a beneficiar contribuintes nas seguintes condições: “a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial." No caso dos presentes autos, inexiste hipótese que recaia na modulação de efeitos acima.

Em suma: no mercado cativo, como é o caso, o ICMS incide sobre o preço final, sobre o total da fatura (arts. 34, § 9º, do ADCT, arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, da LC 87/96), razão de improcedência do pedido articulado na inicial.

Dessa forma, os tributos incidentes na operação de comercialização de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS, assim como as Tarifas dos Sistemas de Transmissão e Distribuição de energia (TUST E TUSD).

Pelo mesmo motivo, tampouco há falar em afastamento da incidência de ICMS sobre encargos setoriais que a parte Autora sequer especifica.

Cumpre referir, por fim, que as Súmulas nº. 166 e 391, ambos do STJ, são inaplicáveis ao caso em questão, uma vez que inexiste deslocamento de mercadoria dentro de estabelecimento de mesmo contribuinte (conforme demonstrado acima, existe uma cadeia produtiva com diferentes contribuintes) e também porque o tributo é calculado apenas sobre a energia consumida, a qual é indissociável aos custos de geração, transmissão e distribuição.

III- D I S P O S I T I V O Ante o exposto, fulcrado no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.

Sem custas e honorários, face determinação legal contida no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente.

Não haverá reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153-2009).

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Em caso de recurso inominado tempestivo (art. 42 da Lei 9.099/95), após o preparo, se for o caso, intime-se o recorrido para oferecer resposta escrita, no prazo de dez (10) dias, nos termos do § 2º, do art. 43, da Lei 9.099/95.

A seguir, REMETAM-SE OS AUTOS À TURMA RECURSAL.

Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo.

P.R.I.

João Pessoa/PB, data e assinatura eletrônicas.

FÁBIO BRITO DE FARIA Juíza de Direito em Atuação Cumulativa - GABINETE VIRTUAL