TJPE - 0009660-15.2022.8.17.2001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0009660-15.2022.8.17.2001 IMPETRANTE: GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI IMPETRADO(A): DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica parte IMPETRANTE INTIMADA do inteiro teor do Ato Judicial de ID 181015937, conforme segue transcrito abaixo: " DECISÃO Vistos, etc ..

O mandado de segurança, destinado à proteção de direito líquido e certo, exige a produção de prova pré-constituída, não sendo admitida a instrução.

Entende-se por direito líquido e certo aquele que o titular possa exercer, posto que o seu titular é capaz de o demonstrar de plano.

A discussão judicial fica limitada apenas à questão de direito.

Disso se extrai o nexo entre a norma e o sujeito, evidenciando uma delimitada relação regulada, permitindo ao seu titular a proteção específica.

Por não alcançar uma relação hipotética, não há direito líquido e certo defensável através de mandado de segurança quando se busca afastar lei em tese (Súmula nº 266 do STF).

O remédio constitucional também não é o instrumento adequado para atacar decisão judicial sujeita a recurso com efeito suspensivo, decisão judicial transitada em julgado ou decisão administrativa suscetível de recurso com efeito suspensivo (art. 5º da LMS).

O deferimento de liminar em mandado de segurança depende da demonstração, com tais provas, da relevância do fundamento apresentado, com toda a argumentação pertinente e do risco de ineficácia da medida ao final deferida caso esta seja postergada (urgência).

Desta forma, além da apresentação satisfatória, de plano, do direito líquido e certo, incumbe ao interessado justificar a necessidade de provimento liminar em face da necessidade premente de afastamento dos efeitos nefastos do ato administrativo, sob pena de esvaziamento da possibilidade de qualquer providência futura.

Ato atacado: cobrança de diferencial de alíquota do ICMS com fundamento na LC 190/2022, do dia 05 de janeiro, e Lei Estadual nº 17.625, de 31 de dezembro de 2021, que alterou a Lei Estadual nº 15.730/2016.

Fundamento do Impetrante: alega que a instituição de novo tributo deve respeitar a anterioridade constitucional, além de haver disposição na própria LC 190/2022 que determinaria a aplicação do prazo nonagesimal.

Urgência: fundamenta que as suas operações mercantis diárias estão sujeitas à exação inconstitucional pela Autoridade Coatora, prejudicando o patrimônio da empresa.

Admite-se o mandado de segurança mesmo que o ato administrativo tido por ilegal ainda não tenha sido praticado, mas desde que o impetrante demonstre o justo receio na sua realização.

Deve-se demonstrar através de prova documental que o ato estaria na iminência de ser praticado.

Para tanto, por exemplo, as comunicações emitidas pelo Poder Público a respeito de imposição de determinado comportamento ao administrado sob pena de realização do ato administrativo tido por ilegal é suficiente para configurar o justo receio a justificar a proteção mandamental preventiva.

Isso revela que o impetrante deve comprovar a objetividade e atualidade do ato administrativo a ser praticado, não se mostrando o justo receio o temor hipotético e genérico de um consequente normativo.

MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS - MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS - INADMISSIBILIDADE - EFEITO PREVENTIVO - JUSTO RECEIO - OBJETIVIDADE - ATUALIDADE.

Não se admite a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Mandado de segurança não se presta à obtenção de sentença preventiva aplicável a casos futuros da mesma espécie ou assemelhados, porque o “justo receio” a que alude o art. 1º da Lei nº 1.533/51 há de revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade.

Naquela, a ameaça deve ser traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições, e nesta é preciso que exista no momento, não bastando que tenha existido em outros tempos e desaparecido. (TJ-MT - Remessa Necessária: 00042258620008110000 MT Relator: JOSÉ FERREIRA LEITE, Data de Julgamento: 02/08/2000, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 17/10/2000) A cobrança do diferencial de alíquota com fundamento na LC nº 190/2022 é uma realidade, não constituindo mera hipótese.

Não se ataca com o presente MS a norma em si, mas a própria cobrança do tributo pela Autoridade Coatora a que o Impetrante deve sujeição.

As questões tratadas não são simples.

Demanda exercício exaustivo de interpretação, mas desde já se deve admitir que não se pode atribuir caráter absoluto ao entendimento adotado.

A legitimação da decisão judicial depende dos fundamentos apresentados, com a devida ponderação dos argumentos do contribuinte e da Fazenda Pública.

Com o advento da LC nº 190, em 05 de janeiro de 2022, abriu-se a discussão, inclusive no STF (ADI 7066), sobre a aplicação da anualidade e anterioridade previstas no art. 150, inciso III, alíneas b e c, da CF, isso quanto à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) previsto no art. 155, § 2º, VII, da CF, com redação dada pela EC nº 87/2015.

No Estado de Pernambuco, este diferencial passou a ser exigido com fundamento no Convênio ICMS 93/2015 e da Lei Estadual nº 15.730, de 17 de março de 2016, a despeito de não haver Lei Complementar fixando normas gerais, tal como a LC nº 87/1996 (Lei Kandir).

Levada a questão ao STF, foi julgado o Tema 1093 no ano de 2021 com a definição da Tese seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Como a cobrança do diferencial de alíquota já estava sendo praticada com fundamento em normas estaduais e no convênio citado, modulou o STF os efeitos da decisão para que sua eficácia (da decisão) fosse postergada para o exercício seguinte, ou seja, a partir de 2022.

Como a cobrança do diferencial de alíquota já estava sendo praticada com fundamento em normas estaduais e no convênio citado, modulou o STF os efeitos da decisão para que sua eficácia (da decisão) fosse postergada para o exercício seguinte, ou seja, a partir de 2022.

Estados que efetuavam cobrança com base em lei própria, portanto, estariam legitimados a realizar a cobrança do DIFAL até o fim de 2021 e, a partir de 2022, desde que dita lei estadual estivesse conforme norma geral editada pela União Federal através de lei complementar.

A modulação preservou a confiança e segurança jurídica na relação jurídica tributária, além de ter considerado as consequências financeiro-orçamentárias que a solução na cobrança do DIFAL apresenta aos Estados atingidos.

Com o ingresso no nosso ordenamento jurídico da Lei Complementar nº 190, do dia 05 de janeiro de 2022, que emergiu do PLC n° 32, de 2021, foram introduzidas regras importantes, alterando a LC nº 87/1996 (Lei Kandir), em especial com as alterações respeitantes ao contribuinte do DIFAL (art. 4º, § 2º), local da operação (art. 11, V), tempo da operação (art. 12), base de cálculo do DIFAL (art. 13), creditamento (art. 20-A) e operacionalização por sítio eletrônico (art. 24-A).

Destaco o art. 3º da LC nº190/2022, com o seguinte teor: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O caso do Estado de Pernambuco merece análise particular, visto que estamos tratando de tributo cujo sujeito ativo com ele se identifica.

Como havia norma estadual e a decisão do STF legitimando a cobrança do DIFAL até o final de 2021, além de estar em tramitação no ano passado o Projeto de Lei Complementar para alterar a Lei Kandir e estabelecer normas gerais sobre o DIFAL, foi editado em 2021, dia 31 de dezembro, a Lei Estadual nº 17.625, com o intuito de alterar a Lei Estadual do ICMS, adaptando-a à norma geral que viria 05 dias após.

Isso só foi possível, não por exercício de adivinhação do legislador estadual, mas por já se ter ciência do processo legislativo e da iminência da edição de norma geral, tal como exigido pelo STF quando discutira o Tema 1093.

A ciência das normas gerais vindouras não estava limitada aos estados, mas era de conhecimento de toda a sociedade.

Trago a discussão estas questões específicas e contextualizadas por força do art. 20, caput, da LINDB: Art. 20.

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Ao se questionar, tanto neste processo como no ADI 7066 a aplicação da anualidade e anterioridade nonagesimal, não se pode interpretar tais regras como base em conceitos abstratos, aplicando-a silogisticamente, olvidando a realidade dos fatos.

Conforme o art. 150, inciso III, alíneas a, b e c, da CF, é vedado aos entes públicos cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Impõe a Constituição Federal limites ao poder de tributar, dentre os quais se observa a impossibilidade de que hipóteses de incidência anteriores à disposição normativa não servem para criar obrigação tributária, assim como não se admite que a obrigação tributária advenha no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que a instituiu ou aumentou, como também não pode haver obrigação tributária antes dos 90 dias da data da publicação da lei que a instituiu ou aumentou.

Como a Constituição restringe o poder de tributar nos casos de instituição (criação de tributo não existente) ou aumento (agravamento da obrigação tributária em relação a tributo que já existe no ordenamento jurídico), estas limitações constitucionais não se aplicam no caso de alterações normativas benéficas ao contribuinte.

Exemplo disso temos a Súmula Vinculante nº 50: Súmula Vinculante 50 “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

Estas limitações constitucionais ao poder de tributar, especificamente as formais aqui tratadas (anualidade e anterioridade), resguardam a segurança jurídica nas relações tributárias, impedindo a cobrança surpresa de tributo, quando os contribuintes, apanhados por normas editadas na véspera, não tiveram como adaptar suas atividades tributadas e reservar o capital necessário ao cumprimento da nova exigência tributária. “Esse princípio indica que a lei que cria ou aumenta tributo, ao entrar em vigor, fica com a sua eficácia paralisada, até o início do próximo exercício financeiro, quando passará a produzir todos os efeitos jurídicos” (NERY JR, Constituição Federal Comentada, 7ª edição, p. 1295).

Dito de outro modo, a nova lei que institui ou aumenta tributo vigora, mas só pode pôr em marcha, empreender, o novo regulamento às relações jurídicas futuras (eficácia) após os prazos e termos fixados na Constituição Federal.

A Lei Estadual nº 17.625, de 2021, cumpriu o primeiro requisito formal, no caso a anualidade.

Os tributos estaduais são instituídos, alterados ou extintos por normas estaduais, não se confundindo estas com as normas gerais editadas pela União.

Esta é a regra prevista no caput do art. 155, da CF: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (destaquei) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; A distribuição de competências legislativas tributárias indicadas na CF, em especial no art. 146, III, indica que as normas gerais não instituem tributos, mas criam as condições para a sua instituição, definindo os sujeitos da relação jurídico-tributária, base de cálculo, a obrigação tributária e tratamentos diferenciados.

Fixadas estas condições, os entes legitimados pela Constituição Federal poderão instituir, os tributos que a CF lhes autoriza.

O caso específico do DIFAL cobrado pelo Estado de Pernambuco possui especificidades que impedem a aplicação automática da invocada limitação constitucional, sem exame adequado das circunstâncias, empregando interpretação de princípios constitucionais de maneira abstrata, sem a devida crítica.

A LC 190/2022 não instituiu o DIFAL, mas fixou as balizas para a instituição pelos Estados.

Esta norma teve por finalidade suprir a lacuna legislativa apontada pelo STF no julgamento do Tema 1093, o que não impediu o Supremo Tribunal Federal de legitimar as relações tributárias oriundas das normas instituidoras estaduais anteriores a 2021, como é o caso do Estado de Pernambuco.

O art. 3º da LC 190/2022 disse apenas o óbvio, que a limitação tributária (no caso o prazo de 90 dias) deveria ser observada para a cobrança do DIFAL.

Não compete ao legislador subalterno determinar (se e quando) a aplicação de regra constitucional (que fixa a moldura da validade de uma norma tributária).

Não cuidou a LC 190/2022 de relações jurídicas específicas quanto aos seus efeitos, visto que à União não compete instituir o ICMS, mas sim aos Estados.

No meu sentir, para se evitar colisão com a norma constitucional, a interpretação válida contida na regra do art. 3º é a de que o legislador subalterno lembra que o prazo de 90 dias deve ser aplicado quando determinado Estado membro ainda não tenha instituído o DIFAL (conforme percebido e legitimado pelo STF na modulação dos seus efeitos), não sendo este o caso do Estado de Pernambuco.

Para o caso dos Estados que já dispunham normas instituindo o DIFAL, relação jurídica esta que já durava anos, legitimadas de forma extraordinária pelo STF através da modulação dos efeitos na Decisão sobre o Tema 1093, não se pode aplicar dito prazo de 90 dias.

Interpretação no sentido contrário cria uma perplexidade.

Primeiro porque a regra constitucional limitadora do poder de tributar protege a segurança jurídica das relações tributárias, que também foi objeto de consideração pelo STF ao modular os efeitos da Decisão a respeito do Tema 1093.

Os Estados que há anos cobravam o DIFAL com base em respectiva norma estadual poderiam continuar a cobrar extraordinariamente durante o período assinalado e nas condições estabelecidas segundo a interpretação da Corte suprema (ou seja, quando fosse editada a norma geral).

Segundo porque a aplicar a limitação constitucional importa em interromper a cobrança do DIFAL para aqueles Estados que já possuíam normas instituidoras e adaptaram sua legislação aos limites fixados pela norma geral, criando insegurança jurídica nas relações tributárias e prejudicando os próprios orçamentos, que já contam com a receita tributária em questão.

Esta insegurança jurídica específica não é o escopo da norma constitucional limitadora.

Terceiro porque a aplicação automática da limitação constitucional tratada não irá tutelar em específico, no caso do Estado de Pernambuco, a segurança jurídica dos contribuintes, pois estes já recolhem DIFAL (tanto por força da lei estadual de 2016 como também respaldado pela modulação dos efeitos da decisão do STF), não havendo surpresa ou quebra de confiança nas relações jurídicas já sedimentadas, tanto no aspecto privado como público.

Sobre os efeitos práticos: já havia, pelas razões expostas, a cobrança do DIFAL até dezembro de 2021 e continuar a haver de janeiro de 2022 em diante, sem solução de continuidade em face do cumprimento da Decisão do STF e da adaptação da legislação local já existente à norma geral trazida pela LC 190/2022.

Neste exame inicial, não identifico, segundo minha interpretação, a violação à limitação constitucional apontada pelo Impetrante / Autor, no caso específico do DIFAL já cobrado pelo Estado de Pernambuco, tanto sobre a incidência da alínea b (anualidade), quanto da alínea c (anterioridade), do inciso III do art. 150 da CF.

Sobre a oferta do depósito integral do tributo para fins do art. 151, inciso II, do CPC, tenho que avaliar a questão em face da natureza cautelar e de caução do instituto.

O depósito integral consiste instrumento adequando quando a questão tributária seja reconhecidamente controvertida, de modo que a decisão que seja emanada ao final possa ter eficácia, seja restituindo ao contribuinte o valor depositado, seja convertendo o depósito em renda.

Todavia, sob o enfoque cautelar, quando não se vislumbre a fumaça do bom direito (juízo negativo), o deferimento do depósito integral representa prejuízo ao erário (e abuso do direito do contribuinte), visto que deixa de arrecadar o tributo que a justiça entenda ser divido já no início da demanda.

Tal depósito não é um direito subjetivo do contribuinte encarado de forma absoluta, devendo ser mostrado minimamente que o direito discutido lhe será favorável.

Não sendo este o caso, há que se indeferir o depósito integral, mantendo a validade do lançamento tributário e a exigibilidade do tributo.

Destaco que a 2ª Câmara de Direito Público desse Tribunal de Justiça do Estado Pernambuco, no julgamento do AI nº 0005617-24.2021.8.17.9000, proferiu a seguinte decisão: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO.

A PRERROGATIVA DA PARTE PROCEDER AO DEPÓSITO INTEGRAL NÃO É, POR SI SÓ, UM DIREITO ABSOLUTO.

POSSIBILIDADE DO DEPÓSITO QUE PRESSUPÕE A VIABILIDADE MÍNIMA DA PRETENSÃO AUTORAL.

INOCORRÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE TAL VIABILIDADE MÍNIMA NA HIPÓTESE DOS AUTOS, DIANTE Do julgamento do RE-RG nº 970.821/RS – Tema 517-STF AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME De tal julgamento transcrevo o voto do Eminente Desembargador Francisco Bandeira de Mello: "VOTO Segundo a inicial deste Agravo de Instrumento: “Cuida-se de ação declaratória c.c repetição de indébito ajuizada com escopo de declarar a inexigibilidade do ICMS diferencial de alíquota do ICMS para empresas optantes do Simples Nacional e obter a restituição das quantias pagas indevidamente nos últimos cinco anos”.

Em primeiro grau, foi indeferida a medida liminar pela qual se pretendia obter a suspensão da exigibilidade do aludido diferencial de alíquota.

Neste recurso, a agravante postula seja permitido o “depósito judicial do montante integral do tributo cuja exigibilidade é discutida na presente ação”.

O eminente Relator apresentou voto pelo provimento do recurso, anotando que a realização do depósito judicial constitui direito subjetivo do contribuinte.

A meu sentir, de fato o contribuinte tem, em regra, o direito subjetivo de promover o depósito em juízo do montante do tributo que pretenda discutir, para o fim de obter a respectiva suspensão de exigibilidade.

Nessa linha, de minha própria relatoria: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016677-28.2020.8.17.9000 COMARCA: Petrolina AGRAVANTE: Estado de Pernambuco AGRAVADA: JNS Comércio de Produtos Alimentícios Ltda RELATOR: Des.

Francisco Bandeira de Mello.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL E EM DINHEIRO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

ART. 151, II, DO CTN.

DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

A solução da controvérsia submetida a esta instância recursal consiste em verificar se deve, ou não, subsistir a decisão que suspendeu a exigibilidade do ICMS discutido mediante o depósito integral do tributo. 2.

Conforme entendimento vigente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o depósito de que trata o art. 151, II, do Código Tributário Nacional, se realizado de forma integral e em dinheiro, constitui direito subjetivo do contribuinte.

Precedentes do STJ. 3.

No caso, verifica-se que foi anexada aos autos de origem a guia de depósito do montante integral do tributo. 4.

Logo, deve ser mantida a decisão recorrida, que suspendeu a exigibilidade do tributo e determinou que a autora fosse recredenciada para usufruir da sistemática de diferimento do ICMS. 5.

Com efeito, o lançamento do crédito discutido correspondia ao único motivo pelo qual o credenciamento da autora poderia ser suspenso – como, de fato, foi. 6.

No ponto, ressalta-se que não há perigo de dano inverso, pois, caso a pretensão autoral seja julgada improcedente, o depósito em lume será convertido em renda em favor da Fazenda Estadual, extinguindo, destarte, o crédito tributário, nos termos do art. 156, VI, do CTN. 7.

Agravo de instrumento improvido, à unanimidade.

Porém, o referido direito subjetivo não é absoluto.

Até porque inexistem direitos absolutos, dado que todos os direitos são essencialmente funcionais, isto é, subordinados ao prestígio de determinados valores juridicamente protegidos, pelo que podem ceder lugar a outros valores igualmente juridicamente relevantes.

Essa percepção é relevante para o caso específico dos autos, porque a discussão da matéria de fundo já foi pacificada pelo STF em sede de repercussão geral, em sentido contrário à pretensão do contribuinte agravante.

Isso porque o STF, no julgamento do RE-RG nº 970.821/RS – Tema 517, concluiu que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

A respectiva a ata de julgamento foi publicada em 20.05.2021 (posteriormente tanto ao ajuizamento da ação ordinária quanto deste próprio Agravo de Instrumento), com o seguinte teor: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso.

Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas.

Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021”.

O acórdão foi assim ementado: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS.

FEDERALISMO FISCAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ.

REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES.

SIMPLES NACIONAL.

PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.

POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR.

LEI COMPLEMENTAR 123/2006.

LEI ESTADUAL 8.820/1989.

LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1.

Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota.

Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2.

O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados.

Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3.

Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota.

Art. 23 da Lei Complementar 123/2006.

Precedentes. 4.

Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5.

Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) Nesse cenário, tenho que, neste específico caso concreto, não se justifica a autorização para a realização de depósito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, pois não se pode antever sequer uma viabilidade mínima na pretensão autoral.

Com essas razões, estando ausente a probabilidade do direito alegado, nego provimento a este agravo de instrumento.

Data e assinatura eletrônicas.

Des.

Francisco Bandeira de Mello Desta feita, INDEFIRO o pedido liminar e o depósito requerido.

Notifique-se a Autoridade Coatora a prestar informações no prazo legal.

Ciência à PGE.

Esta Decisão servirá como Mandado para seu fiel cumprimento.

Após, ao MP.

RECIFE, 03 de setembro de 2024 Luiz Mário Miranda Juiz de Direito em exercício cumulativo 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital" RECIFE, 12 de fevereiro de 2025.

RAFAEL SILVA MACHADO Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho