TJPE - 0000441-05.2016.8.17.0120

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara Única da Comarca de Afrânio AV FRANCISCO RODRIGUES GOMES, 241, Forum Francisco Jubelino Cavalcanti, AFRÂNIO - PE - CEP: 56300-000 - F:(87) 38681962 Processo nº 0000441-05.2016.8.17.0120 ESPÓLIO - REQUERENTE: DANIEL NONATO DA SILVA RÉU: MUNICIPIO DE DORMENTES SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de ação ordinária proposta em face do Município de Dormentes/PE.

O autor alega que o Município nomeou 09 (nove) aprovados e mais 10 (dez) classificados, para o cargo de PROFESSORE DE EDUCAÇÃO INFANTIL E/OU ENSINO FUNDAMENTAL (1º ao 5º ANO).

Aduz que obteve a 38ª colocação e que há necessidade de nomeação de novos professores, mas teriam sido nomeados de forma precária, mesmo na vigência do concurso.

Concedida a gratuidade (id 163223784).

Contestação (id 163223797) na qual alega que o autor não foi aprovado dentro das vagas.

Aduz que os candidatos melhor colocados deveriam integrar a lide (da 20ª a 37ª colocações).

Sustenta que contratações foram feitas no interesse público.

Requer a improcedência.

Despacho para especificação de provas (id 163223801).

Falta de interesse do Ministério Público (id 163223810).

Partes nada requereram (id 182745706).

Parecer do Ministério Público (id 187719668). É o relatório.

Fundamento e decido.

Realizada a instrução não foram constatadas nulidades e os autos encontram-se prontos para julgamento.

O pedido tem por escopo, em síntese, a nomeação do candidato autor para o cargo em face do qual logrou classificação em concurso público fora do número de vagas previsto em edital.

Analisando a documentação carreada aos autos, verifica-se que o edital do certame previu a existência de 09 (nove) vagas para o cargo de professor de educação infantil e/ou ensino fundamental (1º ao 5º ANO), tendo a parte autora sido classificada para o referido cargo na 38ª posição, conforme consignado na lista classificatória de id 163223782 p.20.

Convém asseverar que o princípio da moralidade, expressamente consagrado no art. 37, caput da Constituição da República Federativa do Brasil, impõe obediência às regras consignadas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa gerada em relação aos administrados.

O edital em apreço prevê no item 13.3 (id 163223781): 13.3.

A aprovação e classificação final no Concurso Público não asseguram ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas a expectativa de ser nele admitido segundo a ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada à oportunidade e conveniência da Administração. [...].

Em regra, anomeaçãode candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário do Administrador, que deverá levar em consideração as disponibilidades orçamentárias e razões de conveniência inerentes ao poder público, não fazendo surgir, comaaprovação emconcurso nesta hipótese,direitosubjetivo oponívelàAdministração.

O controle judicial, todavia, é possível, mas terá que respeitaradiscricionariedade administrativa nos limites em que ela é asseguradaà Administração Pública pela lei.

Conforme assevera Maria Sylvia di Pietro (DireitoAdministrativo, p.180/181): Arigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar seaAdministração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porqueaautoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade.

Dentro da possibilidade de controle judicial,ajurisprudência tem determinado a observância das seguintes situações: a) as disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas; b) quanto aos classificados nas vagas remanescentes, em princípio, há discricionariedade na nomeação de candidatos; c) quanto aos classificados nas vagas remanescentes, há direito subjetivo à nomeação quando, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.

Assim, tanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) já consolidaram entendimento que o candidato aprovado dentro do número de vagas no concurso público tem direito subjetivo à nomeação.

Dessa forma, como regra geral, os candidatos aprovados fora do número de vagas têm mera expectativa de direito de serem nomeados, ou seja, não há obrigatoriedade da Administração Pública em nomear os candidatos em epígrafe.

A respeito da matéria, o STF consolidou entendimento em sede derepercussão geral no RE 837311-PI – Tema 784, no sentido de que a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público deixa de existir, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, eocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas deforma arbitrária e imotivada por parte da administração.

A propósito: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITOSUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉMDO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSOPÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGASDURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88 art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. (...). 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]. (RE 837311, Relator (a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Como se verifica, a simples aprovação em concurso fora do número de vagas previstas no edital não gera direito subjetivo à nomeação.

Este surge apenas quando, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo vagos, reste demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada à ordem de classificação por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, apesar de ter, a parte autora, alegado que houveram contratações temporárias pelo município para o mesmo cargo ao qual concorreu, imperioso esclarecer que, em consonância com a sólida jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJ/PE), "não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação.

Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados" (STJ - MS 13.823/DF, DJe de 12/05/2010), o que não restou comprovado no caso em análise.

Observa-se, ainda, neste ponto, que o Superior Tribunal de Justiça assentou que não é a existência de contratação temporária, nos moldes previstos pelo art. 37, IX da Constituição Federal, que configura a ocorrência de preterição, de vez que dita previsão constitucional funda-se no atendimento de necessidades especificas de excepcional interesse público.

De fato, "a contratação temporária fundamentada no art. 37, IX da Constituiçãoda Repúblicanão implica necessariamente o reconhecimento de haver cargosefetivos disponíveis.Nesses casos, a admissão no serviço ocorre,não para assumirum cargo ou emprego público, mas para exercer uma função públicamareada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público" (STJ - AgRg no RMS 33.569/MA, DJe de 12/03/2012).

Nesse passo, a jurisprudência do STJ orienta pela necessidade de que o candidato aprovado fora do número de vagas comprove efetivamente a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação.

Colaciono, no ponto, os seguintes arestos do STJ e do TJ/PE: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

PRIMEIRA POSIÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1.

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por Adalberto Rabelo de Freitas contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Rondônia, que, por unanimidade, denegou a Segurança em impetração em que o recorrente pleiteava sua nomeação para o cargo de Analista de Informações e Pesquisas, para o qual fora aprovado no cadastro de reserva de vagas previsto no edital. 2.

O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel.

Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3.

Ademais, importante salientar que, ainda que a parte recorrente tenha obtido aprovação em primeiro lugar no concurso, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, porquanto sequer houve a comprovação da existência de vaga disponível na localidade em que foi aprovado. 4.

A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (Aglnt no RE nos EDcl no Aglnt no RMS 48.056/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017).

No mesmo sentido: Agira no RMS 52.114/GO, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Rel.

Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 5.

No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel.

Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

A propósito, ainda: STJ, Aglnt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (Aglnt no RMS 49.856/MT, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 6.

Sendo assim, não há nos autos elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado.

Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 7.

Recurso Ordinário não provido. (RMS 56.149/RO, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 24/05/2018).

Grifo nosso.

APELAÇÕES CÍVEIS.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

APELOS DESPROVIDOS. 1.

Afasta-se a arguição de cerceamento de defesa, nos termos consignados na sentença recorrida, de vez que as informações relevantes para o julgamento da lide já constam dos autos, sendo desnecessária a produção de outras provas. 2.

Em sede meritória, o pleito das apelantes consiste em suas nomeações e posses no cargo de Professor PI - Urbano, do Município do Ipojuca, ao argumento de que, não obstante tenham sido aprovadas fora do número de vagas ofertado em edital, sua expectativa de direito teria se convolado em direito à nomeação, tendo em vista a contratação temporária de mais de 300 professores, e, bem assim, a existência de 09 cargos vagos. 3.

O edital do certame previu a existência de 46 (quarenta e seis) vagas para o cargo de Professor PI - Área Urbana, sendo 44 de ampla concorrência e 02 (duas) reservadas aos candidatos deficientes. 4.

As apelantes foram aprovadas para os cargos de ampla concorrência, nas 125ª e 184ª posições, respectivamente, tendo o prazo de validade do certame se encerrado em janeiro/2016. 5.

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado em repercussão geral, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso não têm direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. 6.

O direito subjetivo à nomeação surge apenas quando, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo vagos, reste demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada à ordem de classificação por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 7.

Outrossim, "Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação.

Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados" (STJ - MS 13.823/DF, DJe de 12/05/2010). [...] (TJ-PE - APL: 5114867 PE, Relator: Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello, Data de Julgamento: 11/10/2018, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2018).

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR.

SISTEMA PÚBLICO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO.

FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

INCIDÊNCIA DO RE 837.311/PI.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

LEI ESTADUAL Nº 15.991/2017.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

O ingresso no serviço público se dá por meio de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Inteligência do art. 37, II da Constituição Federal. 2.

Na senda da tese firmada pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral, o candidato aprovado fora do quantitativo de vagas ofertadas pela administração pública titulariza direito à nomeação quando ficar demonstrada a ocorrência de preterição na ordem de convocação ou a existência de contratações irregulares. 3.

O candidato aprovado fora do número de vagas deve comprovar, de maneira efetiva, a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários para o desempenho das mesmas funções e em quantitativo suficiente para a nomeação. 4.

A aprovação em concurso público, fora do quantitativo de vagas ofertadas, cria para o candidato somente uma expectativa de direito à nomeção.

Referida expectativa, entretanto, se convola em direito subjetivo ou direito de fato desde que haja a comprovação de que, dentro do prazo de validade do concurso, houve contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5.

In casu, a parte impetrante não logrou êxito em comprovar a preterição alegada. 6.

Segurança denegada.(TJ-PE - MS: 5288368 PE, Relator: Eduardo Augusto Paura Peres, Data de Julgamento: 23/09/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 02/10/2019).

Grifo nosso.

Assim, neste caso concreto, a parte autora, que foi aprovada fora do número de vagas estipulado no edital, não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente a alcançar sua posição no certame.

Tenho, então, pela inexistência de violação ao princípio do concurso público ou aos princípios norteadores da atuação da administração pública, tal como insertos no art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal.

Forçoso, portanto, o julgamento pela improcedência dos pedidos formulados.

Ex positis, julgo IMPROCEDENTES os pedidos e EXTINGO o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC).

Determino o pagamento das despesas processuais pelo demandante, bem como dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa, ficando, no entanto, suspensa a sua exigibilidade (art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC).

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as devidas anotações.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Afrânio/PE, 21 de fevereiro de 2025.

Rodrigo Almeida Leal Juiz Substituto Nos termos dos arts. 27 e art. 28, § 4°, art. 32, parágrafo único, da Lei Estadual nº 16.397/2018 (Código de Procedimento em matéria processual no âmbito do Estado de Pernambuco), atribuo ao presente ato, assinado eletronicamente, força de MANDADO / OFÍCIO / CARTA / CARTA PRECATÓRIA, para fins de possibilitar o seu célere cumprimento, em consagração ao princípio constitucional da razoável duração do processo, servindo a segunda via como instrumento hábil para tal.