TJPE - 0000832-28.2021.8.17.5990

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Criminal - Recife Praça da República, S/N, Santo Antônio, RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:( ) Processo nº 0000832-28.2021.8.17.5990 APELANTE: 1º PROMOTOR DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ABREU E LIMA APELADO(A): LEONARDO FRANCO DE OLIVEIRA INTEIRO TEOR Relator: HONORIO GOMES DO REGO FILHO Relatório: 1ª CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000832-28.2021.8.17.5990 COMARCA DE ORIGEM: Vara Criminal da Comarca de Abreu e Lima APELANTE(S): LEONARDO FRANCO DE OLIVEIRA APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco RELATOR: Des.

Honório Gomes do Rego Filho PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: Dr.

Mário Germano Palha Ramos RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto por LEONARDO FRANCO DE OLIVEIRA, por intermédio de sua advogada, Bela.

Lucélia Vital e Silva de Souza, OAB-PE 27.541, em face da sentença (ID 42690567) que condenou o apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art.33, caput, da Lei 11.343/2006, a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 42690573), a defesa pugna pela aplicação da fração prevista no §4º do art.33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, pela fixação do regime aberto para o cumprimento de pena, bem como pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público, em sede de contrarrazões (ID 42690575), pleiteia o não provimento do recurso.

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Exmo.

Sr.

Mário Germano Palha Ramos, opinou pelo não provimento do apelo. (ID 43043495). É o relatório. À revisão.

Recife, (data da assinatura eletrônica).

Des.

Honório Gomes do Rego Filho Relator H20 Voto vencedor: 1ª CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000832-28.2021.8.17.5990 COMARCA DE ORIGEM: Vara Criminal da Comarca de Abreu e Lima APELANTE(S): LEONARDO FRANCO DE OLIVEIRA APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco RELATOR: Des.

Honório Gomes do Rego Filho PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: Dr.

Mário Germano Palha Ramos VOTO DO RELATOR Conforme relatado, a defesa pugna pela aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para o benefício do §4º do art.33 da Lei 11.343/2006, pela fixação do regime aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consta dos autos que o acusado foi denunciado nos termos do art.33, caput, da Lei 11.343/2006.

A inicial acusatória narra que: "(...) No dia 25 de agosto de 2021, na Rua Manoel de Santana, nº 103, bairro de Desterro, neste Município, o denunciado foi flagrado por policiais trazendo consigo e mantendo em depósito, sob sua guarda, entorpecentes, tidos por cannabis sativa linneu, conhecido popularmente por “maconha”, além de cocaína em forma de “pedra”, chamada de crack, tudo desacordo com determinação legal.

Após tomarem conhecimento de uma atividade de tráfico de drogas, policiais militares se dirigiram ao endereço informado para diligências.

Ato contínuo, os agentes encontraram no local vinte e um invólucros de maconha, tipo “dolão”, cento e cinco big-bigs de maconha prensada, e sessenta invólucros embalados em sacolés de plástico do mesmo material.

Na ocasião, o denunciado, ao ser questionado, confessou a traficância, indicando o local de esconderijo dos demais entorpecentes, qual seja, sua própria residência, onde foram achados mais dez pedras de crack.

Diante das circunstâncias, os agentes efetuaram a prisão em flagrante do denunciado, conduzindo-o até a presença da autoridade policial, perante a qual foi lavrado o competente auto de prisão em flagrante delito.

Materialidade e autoria comprovadas através do Auto de Apresentação e Apreensão, fl. 20; boletim de ocorrência de flagrante delito n° 21E2087004730; laudo pericial de n° 33.243/2021, o qual constatou que o material apreendido tratava-se de maconha e crack, fls. 31/33, além dos depoimentos testemunhais e de todo conjunto probatório carreado nos autos...” (ID 42690527).

Após a instrução criminal, o magistrado condenou o réu nos termos do art.33, caput, da Lei 11.343/2006, a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 42689779, p.19), pelo Laudo Preliminar (ID 42689779, p.22), registrando 10 invólucros acondicionando substância sólida, cor bege, em forma de pedra com massa bruta de 6,340g (seis gramas, trezentos e quarenta miligramas) - crack; 60 invólucros acondicionando material vegetal, com massa bruta de 104,460g (cento e quatro gramas, quatrocentos e sessenta miligramas - maconha; 105 invólucros de alumínio acondicionando material vegetal, com massa bruta de 104,460g (cento e quatro gramas, quatrocentos e sessenta miligramas - maconha; 21 invólucros de papel acondicionando material vegetal com massa bruta de 0,545 Kg (quinhentos e quarenta e cinco gramas) - maconha.

A autoria delitiva também restou devidamente comprovada pelas provas carreadas ao processo, tanto na fase inquisitorial, quanto em juízo, não tendo sido questionada pela defesa.

O cerne da questão diz respeito à dosimetria da pena.

A sentença foi proferida oralmente em audiência. (ID 42690567 – audiência digital) Na oportunidade, o magistrado, ao analisar as circunstâncias do art.59 do CP, considerou a diversidade de entorpecentes (maconha e crack), bem como a natureza da substância conhecida como crack, para aumentar a sanção, fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, o juízo sentenciante aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art.33 da Lei 11.343/2006, modulando a fração em 1/4 (um quarto), ante a quantidade relevante de maconha apreendida, estabelecendo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena. (ID 42690567 – audiência digital) Como dito, a defesa não se insurgiu no tocante ao quantum fixado para a pena-base.

Feitas essas considerações, passa-se à análise da fundamentação trazida na terceira fase da dosimetria, objeto do presente recurso. É possível a valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art.33, §4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. (AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.) Desse modo, infere-se que o magistrado a quo incorreu em bis in idem ao sopesar a natureza e a quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria.

Registre-se que “(...) não existe qualquer preponderância entre primeira e terceira fases para fins de consideração da quantidade de drogas apreendidas, podendo ser utilizada em qualquer uma delas, desde não haja bis in idem. (...)”. (AgRg no AREsp n. 2.525.495/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.) Confira-se: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO.

ESCOLHA DO PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE JUSTIFICADA.

INEXISTÊNCIA DE PREPONDERÂNCIA NA UTILIZAÇÃO DO FUNDAMENTO RELATIVO À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ENTRE AS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A Terceira Seção do STJ solidificou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2.

Dessa forma, não existe qualquer preponderância entre primeira e terceira fases para fins de consideração da quantidade de drogas apreendidas, podendo ser utilizada em qualquer uma delas, desde não haja bis in idem. 3 .

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.525.495/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.) A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto é possível exercer juízo valorativo adequado para se atingir os fins almejados pelo legislador.

Nesse sentido: "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06". (AgRg no HC n. 894.438/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024.) Assim sendo, repita-se, o magistrado a quo valorou a natureza da droga na primeira fase da dosimetria, não podendo novamente tal circunstância ser utilizada na terceira fase, para modular a fração prevista no §4º do art.33 da Lei 11.343/2006, merecendo reforma a sentença.

Diante disso, considerando que o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa, faz jus à causa especial de diminuição de pena na fração de 2/3 (dois terços), devendo a sanção ser reduzida para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Nesse contexto, adequa-se o regime inicial para o aberto.

Por fim, observa-se que o réu preenche os requisitos do art.44 do CP, de modo que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da VEPA.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, reduzindo a pena de LEONARDO FRANCO DE OLIVEIRA, para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da VEPA. É como voto.

Recife, (data da assinatura eletrônica).

Des.

Honório Gomes do Rego Filho Relator H20 Demais votos: VOTO DE REVISÃO Baseando-me no relatório lançado nos autos, primando pela celeridade processual e no intuito de concretizar o direito à razoável duração do processo, disposto no art. 5º, inciso LXXVII da CF/1988, valho-me das informações lá expostas para passar diretamente à análise concreta do recurso.

Considerando ser possível a aplicação no processo penal da chamada motivação per relationem, utilizo a fundamentação lançada no voto do Relator, tendo em vista as circunstâncias e fatos verificados no caso concreto, acompanhando integralmente os argumentos vertidos no voto. É o meu voto.

Des. substituto Revisor Ementa: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Honório Gomes do Rego Filho (1ª CCRIM) Praça da República, S/N, Santo Antônio, RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:( ) 1ª CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000832-28.2021.8.17.5990 COMARCA DE ORIGEM: Vara Criminal da Comarca de Abreu e Lima APELANTE(S): LEONARDO FRANCO DE OLIVEIRA APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco RELATOR: Des.

Honório Gomes do Rego Filho PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: Dr.

Mário Germano Palha Ramos Ementa: Direito Penal.

Tráfico de entorpecentes.

Dosimetria da pena.

Quantidade e natureza da droga.

Bis in idem.

Redução da pena.

I.

Caso em exame Apelação criminal contra sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de entorpecentes, com pena fixada em 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa.

A defesa busca a aplicação da fração máxima do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber se houve bis in idem na dosimetria da pena, considerando a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases.

III.

Razões de decidir 3.

O juízo a quo utilizou a circunstância relativa à natureza e à quantidade da droga para exasperar a pena-base e para modular a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, configurando bis in idem. 4.

A natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas em conjunto, como circunstância judicial única. 5.

O recorrente faz jus à causa de diminuição de pena na fração de 2/3, por ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 6.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.

IV.

Dispositivo e tese 7.

Recurso provido.

Pena reduzida para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, e 333 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da VEPA.

Tese de julgamento: "Configura bis in idem a utilização da natureza da droga para exasperar a pena-base e para modular a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, devendo ser aplicada a fração máxima da minorante quando presentes os requisitos legais." Dispositivos relevantes citados: Art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; Art. 44 do CP.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 891.080/GO, STJ; AgRg no AREsp n. 2.525.495/AL, STJ; AgRg no HC n. 894.438/PR, STJ.

ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Criminal nº 0000832-28.2021.8.17.5990, em que figuram como partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores componentes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso, reduzindo a pena de LEONARDO FRANCO DE OLIVEIRA, para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da VEPA, tudo consoante consta do relatório e voto anexos, que passam a fazer parte do julgado.

Recife, (data da assinatura eletrônica).

Des.

Honório Gomes do Rego Filho Relator H20 Proclamação da decisão: À unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatoria.

Magistrados: [HONORIO GOMES DO REGO FILHO, JOSE VIANA ULISSES FILHO, LAIETE JATOBA NETO] RECIFE, 11 de março de 2025 Magistrado