TJPE - 0011496-23.2022.8.17.2001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Paulo Romero de Sá Araújo APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA nº 0011496-23.2022.8.17.2001 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Direito Público - Recife RECORRENTE: PERTO S A PERIFERICOS PARA AUTOMACAO RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR: Des.

Paulo Romero de Sá Araújo DECISÃO TERMINATIVA Trata-se de Apelação interposta por PERTO S A PERIFERICOS PARA AUTOMACAO em face de decisão proferida em sede de Mandado de Segurança que concedeu parcialmente a segurança pleiteada.

O recorrente argumenta que a cobrança do DIFAL-ICMS deveria respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme previsto no art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal.

Além disso, sustenta que apenas com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em 05 de janeiro de 2022, passou a existir o fundamento normativo para a instituição de um tributo novo, e que a própria LC 190/22 em seu artigo 3º determinou que seus efeitos só se produziriam após 90 dias da sua publicação.

Assim, o DIFAL somente poderia ser exigido a partir de 05 de abril de 2022.

Acrescenta que o STF, ao julgar o Tema 1093, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, deixando claro que, antes da LC 190/2022, não havia um tributo novo instituído validamente.

Por fim, aponta que a sentença foi incompleta ao conceder apenas a suspensão da exigibilidade do tributo mediante depósito judicial, sem analisar a questão principal sobre a impossibilidade de cobrança do tributo antes de 05 de abril de 2022.

O recorrido, em contrarrazões, defende a constitucionalidade da cobrança do DIFAL a partir de janeiro de 2022, argumentando que: a) a Lei Complementar 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, funcionando apenas como condição de eficácia para as leis estaduais já existentes; b) o artigo 3º da LC 190/2022 não poderia criar limitação ao poder de tributar não prevista na Constituição; c) o Estado de Pernambuco já havia instituído o DIFAL desde 2016, pela Lei Estadual nº 15.730/2016, com alterações pela Lei Estadual nº 17.625/2021.

Sustenta, portanto, que a cobrança é válida a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Em razão da natureza individual da causa, dispensa-se a participação do Ministério Público. É o relatório.

Decido.

A controvérsia central diz respeito à exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) no período entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (05/01/2022) e o término do prazo de 90 dias previsto no artigo 3º da referida lei (05/04/2022).

A Emenda Constitucional nº 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, determinando que caberia ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1093 (RE nº 1.287.019 e ADI nº 5.469), fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Para solucionar essa lacuna legislativa, foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, que em seu artigo 3º dispôs expressamente: "Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".

A referência à alínea "c" do inciso III do art. 150 da Constituição Federal remete ao princípio da anterioridade nonagesimal, que veda a cobrança de tributos "antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou".

Embora a sentença tenha concedido parcialmente a segurança, permitindo apenas a suspensão da exigibilidade mediante depósito judicial, verifico que deixou de analisar a questão principal suscitada pelo impetrante, consistente na impossibilidade de cobrança do DIFAL no período compreendido entre 05/01/2022 e 05/04/2022, configurando julgamento infra petita.

Recentemente, em 29/11/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs 7066, 7070 e 7078, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, no que estabeleceu a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal para a produção de efeitos da lei.

Independentemente das discussões técnico-jurídicas sobre a natureza da LC 190/2022 (se instituidora ou não de tributo novo), o certo é que o próprio legislador complementar optou por condicionar a eficácia da norma ao prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, "c" da Constituição Federal.

Essa opção legislativa deve ser respeitada, uma vez que consagra o princípio da não-surpresa tributária, permitindo que os contribuintes se adaptem às novas regras antes que produzam efeitos concretos, especialmente no contexto de uma sistemática tributária que, na prática, implicava um aumento da carga fiscal para os contribuintes envolvidos em operações interestaduais.

Com efeito, o fluxo de positivação do ICMS, incluindo o DIFAL, exige a presença concomitante de três condicionantes: existência de competência constitucional, exercício dessa competência pela União (resultando em norma geral) e exercício de competência pelos Estados, resultando na regra-matriz de incidência tributária.

A LC 190/2022 veio justamente para completar esse fluxo, conferindo validade constitucional às leis estaduais que instituíram o DIFAL.

Assim, somente a partir da vigência plena da lei complementar - observado o prazo nonagesimal que ela própria estabeleceu - é que as leis estaduais instituidoras do DIFAL passaram a produzir plenamente seus efeitos.

O artigo 3° da LC 190/2022, ao estabelecer a observância do prazo nonagesimal, determinou claramente que os efeitos da norma só poderiam ser produzidos após 05/04/2022 (90 dias após sua publicação).

Tal disposição foi reconhecida como constitucional pelo STF, em julgamento unânime das ADIs 7066, 7070 e 7078, o que reforça a tese do recorrente.

Desse modo, a cobrança do DIFAL-ICMS no período entre 05/01/2022 e 05/04/2022 viola frontalmente o disposto no artigo 3º da LC 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, "c" da Constituição Federal.

Ante o exposto, nos termos do art. 150, V, ‘b’, do Regimento Interno do TJPE, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença e conceder a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante de não se sujeitar à cobrança do DIFAL-ICMS no período compreendido entre 05/01/2022 e 05/04/2022, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o referido tributo nesse período ou de impor quaisquer sanções em razão do seu não recolhimento.

O Estado deve ressarcir o pagamento das custas.

Sem honorários (Art. 25 da Lei do Mandado de Segurança).

Intimem-se.

Recife, Paulo Romero de Sá Araújo Desembargador Relator P01