TJPE - 0001615-21.2022.8.17.2260

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Paulo Augusto de Freitas Oliveira 2ª TCRC (2) 2ª TURMA DA CÂMARA REGIONAL DE CARUARU APELAÇÃO Nº 0001615-21.2022.8.17.2260 APELANTE: MUNICIPIO DE BELO JARDIM APELADA: NEUMA MARIA DE MELO JUÍZO DE ORIGEM: 2ª Vara Cível da Comarca de Belo Jardim RELATOR: DES.

PAULO AUGUSTO DE FREITAS OLIVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE BELO JARDIM contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Belo Jardim, que julgou procedentes os pleitos autorais para “determinar as imediatas nomeação e posse da autora no cargo público em que foi aprovada, o que deverá ocorrer em até 05 (cinco) dias úteis após o trânsito em julgado da presente sentença/acórdão que porventura a ratificar, sob pena de multa mensal no valor correspondente ao subsídio de um servidor público ocupante do cargo de Professor I”.

A decisão recorrida fundamentou-se na possível preterição arbitrária e imotivada pela Administração, visto que “houve diversas aposentadorias e pedidos de exoneração, além de uma seleção pública simplificada para provimento de cargos de Professor I, demonstrando a existência de vagas a serem providas por servidores estatutários e fazendo exsurgir o direito subjetivo da requerente à nomeação”, ainda que a autora tenha sido classificada em 52º lugar em concurso que previa originalmente 32 vagas.

Em suas razões recursais, a edilidade alega, em síntese, legalidade da atuação da administração pública e a ausência de direito subjetivo à nomeação por parte da demandante, ora recorrida.

Contrarrazões apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso. É relatório em seu essencial.

Passo a decidir.

De proêmio, no que tange ao recurso voluntário, verifico ser ele tempestivo, encontrando-se presentes os demais requisitos de admissibilidade, com preparo dispensado em virtude de ser a recorrente integrante da fazenda pública.

Nos termos do art. 932, IV e V do CPC/15, poderá o relator, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso com arrimo em súmula do STF, STJ ou do próprio tribunal, acórdão de julgamento repetitivo exarado pelo STF ou STJ e entendimento firmado em IRDR ou IAC.

No mesmo sentido, assim prescreve o art. 150, V e VI do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Pernambuco – RITJPE.

O direito à nomeação em certame público foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral.

O STF estabeleceu a seguinte tese para a existência do direito subjetivo à nomeação do candidato: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min.

Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784) (grifei) Anteriormente, já havia aquele Tribunal sedimentado, também em sede de repercussão geral, a tese de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação (Tese definida no RE 598.099, rel. min.

Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJE 189 de 3-10-2011, Tema 161).

Ocorre que, o direito à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas exsurge após o decurso de validade do certame, uma vez que resta, nesse momento, demonstrada a violação da sua prerrogativa.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do ponto: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS.

MOMENTO DA NOMEAÇÃO.

PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO.

RE 598.099/MS.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

FALTA DE OBSERVÂNCIA.

RE 658.026/MG. 1.

Embora o candidato aprovado dentro das vagas ofertadas em concurso público tenha direito público subjetivo à nomeação, a prerrogativa da escolha do momento para a prática do ato é da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame.

Inteligência do RE 598.099/MS, rel.

Ministro Gilmar Mendes. 2.

A caracterização da contratação temporária como ato ilegal exige da parte interessada a comprovação e a demonstração dos elementos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel.

Ministro Dias Toffoli. 3.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 68.657/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 29/9/2022.) (grifei) ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR.

PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO.

OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência.

Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017. […](AgInt no RMS n. 57.616/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 14/12/2018.) (grifei) No caso em apreço, restou incontroverso que a recorrida foi aprovada em 52º lugar para o cargo, no edital do concurso público que estabeleceu 32 vagas na ampla concorrência.

Conforme destacado pelo juízo a quo, “tendo o edital previsto a ocorrência de 32 (trinta e duas) vagas destinadas à ampla concorrência para o cargo de Professor I e tendo a demandante logrado êxito em ser aprovada na 52ª (quinquagésima segunda) colocação, a princípio, não teria direito subjetivo à nomeação”.

Logo, da simples análise em questão, já existem evidências da ausência do direito autoral.

Do mesmo modo, a ocorrência de aposentadorias também não faz exsurgir direito subjetivo à nomeação por parte da demandante.

Ademais, no que tange às contratações temporárias para o exercício de função pública, encontra a sistemática previsão no art. 37, IX, da Constituição Federal, e a sua utilização pela Administração Pública não significa, necessariamente, a existência de cargos efetivos disponíveis.

Em verdade, tratam-se de hipóteses em que a admissão não se configura como assunção de cargo ou emprego público, mas tem por finalidade o exercício de função pública de forma transitória e excepcional, justificada pelo interesse público.

No âmbito desta 2ª Turma, o entendimento é pela necessidade de demonstração, pelo requerente, das contratações temporárias como causa da sua não nomeação para o cargo público: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO NÚMERO SUFICIENTE A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO CANDIDATO.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO É SUFICIENTE PARA GERAR O DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS.

IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR A NOMEAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA MANTIDA. 1 - Se com o surgimento de novas vagas não se alcança a colocação do candidato aprovado fora das vagas, não há direito subjetivo à nomeação. 2 - A simples existência de servidores temporários não tem o condão de viabilizar a nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no concurso público. 3 - Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos.

Precedente citado.4 - Recurso não provido. (TJPE – AC 0000273-11.2020.8.17.2400, Relator: Des.

Honório Gomes do Rego Filho, 2ª Turma, julgado em 16.11.2022) DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO NÚMERO SUFICIENTE A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA CANDIDATA.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO É SUFICIENTE PARA GERAR O DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS.

IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR A NOMEAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA MANTIDA. 1 - Se com o surgimento de novas vagas não se alcança a colocação do candidato aprovado fora das vagas, não há direito subjetivo à nomeação. 2 - A simples existência de servidores temporários não tem o condão de viabilizar a nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no concurso público, sendo necessária a comprovação de que os contratados temporariamente exercem as funções inerentes ao cargo pretendido ou mesmo que tais contratações precárias não sejam para atender uma demanda transitória da fazenda pública.

Precedente citado. 3 - Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos.

Precedente citado. (TJPE – AC 0000319-97.2020.8.17.2400, Relator: Des.

Honório Gomes do Rego Filho, 2ª Turma, julgado em 17.02.2022) (grifei) Deveria demonstrar a requerente serem as contratações temporárias o motivo do não chamamento de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas, bem como a existência de vagas disponíveis para o cargo objeto do certame.

A natureza da atividade, se permanente ou eventual, não é fator determinante para a aferição da legalidade da contratação.

No caso dos autos, além de não demonstrar que houve preterição da sua nomeação, também não restou incontroverso que as contratações temporárias seriam irregulares ou de que a ausência de nomeação no concurso público se deve a essas contratações.

Por fim, tampouco existe comprovação de que haveria cargos efetivos vagos, em número suficiente para provimento além do número de vagas oferecido em edital.

Por essa razão, deve ser reformada a sentença para julgar improcedentes os pleitos autorais, eis que aprovada para além do número de vagas oferecido em edital e não comprovada a existência de vagas suficientes para a sua nomeação ou ocorrência de preterição.

Pelo exposto, com fulcro no art. 932 do CPC/15 e 150 do RITJPE, DOU PROVIMENTO ao apelo interposto para reformar a sentença vergastada e julgar improcedentes os pleitos autorais.

Inverte-se o ônus sucumbencial, observada a suspensão da exigibilidade em razão da autora ser beneficiária da justiça gratuita.

Decorrido o prazo sem apresentação de recurso, certifique-se o trânsito em julgado, bem como a existência de taxas e/ou custas pendentes de pagamento, calculando o valor eventualmente devido (com juntada de planilha/guia), remetendo o feito ao Juízo de Origem para a adoção do procedimento previsto nos artigos 22 e 27 da Lei 17.116/2020.

Caruaru, data da certificação digital.

Paulo Augusto de Freitas Oliveira Desembargador Relator P06