TJPE - 0042982-90.2014.8.17.0001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Vara Cível da Comarca de Moreno Av Cleto Campelo, 3189, Centro, MORENO - PE - CEP: 54800-000 - F:(81) 31819385 Processo nº 0042982-90.2014.8.17.0001 INTERESSADO (PGM): PRESSA CONSTRUCOES LTDA ESPÓLIO - REQUERIDO: MUNICIPIO DE MORENO SENTENÇA Trata-se de Ação Desconstitutiva (Id 119346818 a 119347184), distribuída em 09/06/2014 à 6ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca do Recife, ajuizada por PRESSA CONSTRUÇÕES LTDA em face do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO e do MUNICÍPIO DE MORENO, objetivando invalidar decisões administrativas que determinaram a devolução de valores recebidos pela empresa autora em razão de contrato de pavimentação asfáltica.

Narra a inicial que a autora se sagrou vencedora da licitação nº 01/2008, realizada pelo Município do Moreno, para execução de serviços de terraplanagem, pavimentação asfáltica, pavimentação em paralelo e drenagem de diversas ruas municipais.

O edital estabelecia como valor máximo R$ 4.403.866,90, tendo sido o contrato firmado por R$ 4.332.794,70, com base na tabela da EMLURB e incluindo BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) de 20%.

Aduz que, em auditoria realizada pelo TCE-PE, foram identificadas divergências nos quantitativos de pintura de ligação e CBUF (Concreto Betuminoso Usinado a Frio), decorrentes da utilização de critério de medição do DNER (atual DNIT), próprio para rodovias, em detrimento do critério da EMLURB, específico para vias urbanas e expressamente previsto no edital.

A divergência de critérios resultou em duas determinações de ressarcimento: R$ 439.021,68 no processo TCE nº 920026-5 (exercício 2008) e R$ 101.638,49 no processo TCE nº 1002258-2 (exercício 2009), totalizando R$ 540.660,17.

A autora argumenta que a modificação do critério de medição pelo TCE extrapola sua competência constitucional, por interferir no mérito do ato administrativo, além de violar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Sustenta que o valor contratado (R$ 421,09 por m³) considerava o material solto, não compactado, e que a medição pelo volume compactado torna o serviço inexequível, pois só o custo de produção seria R$ 510,60 por m³, conforme demonstrado pela taxa de empolamento de 26,7%.

Destaca, ainda, que o próprio TCE concluiu pela inexistência de superfaturamento e que a qualidade dos serviços é comprovada pelo bom estado da pavimentação após 6 anos de uso.

Menciona que algumas vias originalmente previstas para receber CBUQ (concreto betuminoso usinado a quente) foram executadas com CBUF por acordo entre as partes após acidente com rolo compactador, visando reduzir riscos à população.

Requer, ao final, a declaração de legalidade do critério de medição da EMLURB para o cálculo dos quantitativos de serviços realizados pela autora com base no contrato de prestação de serviços firmado em face da Licitação 01/2008 do Municipio de Moreno e a consequente desconstituição das decisões do TCE-PE que determinaram as devoluções.

A inicial veio acompanhada de diversos documentos (ID 119347185 a 119349716).

Comprovante de recolhimento das custas inicias (ID 119349717).

Decisão (ID 119349718) por meio da qual o Juízo então processante extinguiu o feito sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva somente em relação ao Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, e determinou o prosseguimento da ação apenas contra o Município do Moreno, ordenando sua citação.

Certidão indicando o decurso do prazo para contestação (ID 119349730).

Despacho determinando a intimação das partes para indicarem as provas (ID 119350232).

A parte autora requereu a produção de prova pericial, para demonstrar que o TCE-PE utilizou critério de medição inadequado (metro cúbico de asfalto já compactado) ao calcular os quantitativos dos serviços, aplicando o valor contratual que era previsto para asfalto solto.

Conforme exposição da parte autora, a finalidade da prova é demonstrar que esta forma de cálculo afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tornando-o inexequível, uma vez que o valor pago ficaria abaixo do custo de produção.

Para isso, formulou 11 quesitos técnicos relacionados aos critérios de medição, custos de produção e condições da pavimentação.

Aduz que a matéria é eminentemente técnica e requer comprovação especializada para seu adequado esclarecimento (ID 119350234).

Certidão de decurso de prazo para o Município requerer provas (ID 119350235).

Deferida a prova pericial (ID 119350236), seguida de proposta de honorários do perito (ID 119350237) e do pedido de gratuidade judiciária pela autora (ID 119350240).

O juízo deferiu a gratuidade e tornou sem efeito a nomeação do perito (ID 119350248).

Petição da autora (ID 119350250) por meio da qual reitera o pedido de produção de prova pericial, argumentando que, apesar da revelia do réu, há necessidade de comprovar tecnicamente a mudança do critério de medição.

Indica que a perícia pode ser realizada através da análise documental (edital, boletins de medição e documentos do TCE), com eventuais visitas ao local apenas para constatar a existência de pavimentação em paralelo sob o asfalto.

Enfatiza que o perito deve ser engenheiro civil especializado em pavimentação asfáltica, com conhecimento específico dos critérios de medição da EMLURB e DNIT.

Requer a produção da prova com os benefícios da justiça gratuita e aproveitamento dos quesitos já apresentados.

Despacho determinando à parte autora que indique profissional ou órgão especializado que se preste ao cumprimento do encargo pericial em discussão (ID 119350251), ao qual respondeu a parte autora com o requerimento de expedição de ofício à EMLURB - Empresa de Manutenção e Limpeza Urbana (Recife-PE) para que indique um profissional com experiência em pavimentação asfáltica para realizar a perícia, podendo ser engenheiro, arquiteto ou técnico que trabalhe com medição de serviços de pavimentação asfáltica naquela empresa (ID 119350253), o que foi deferido pelo Juízo (ID 119350254).

Ofício à EMLURB (ID 119350255).

O processo físico migrou para o sistema eletrônico PJE (ID 119346813).

A parte autora requereu a reiteração do ofício à EMLURB, a fim de que proceda à indicação do profissional para realizar a perícia (ID 176405896).

Decisão do Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital declinando da competência e remetendo os autos a esta Comarca (ID 182459414).

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Compulsando os autos, observo que, se trata de Ação Desconstitutiva ajuizada por PRESSA CONSTRUÇÕES LTDA em face do MUNICÍPIO DE MORENO e do TRIBUNAL DE CONTAS, visando invalidar decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco que determinou a restituição de valores pagos em contrato de pavimentação asfáltica, terraplanagem e drenagem de diversas ruas municipais.

A ilegitimidade do TCE foi devidamente afastada, pois o Tribunal de Contas não detém personalidade jurídica própria, motivo pelo qual não pode ser sujeito de direitos e obrigações, pois são órgãos integrantes da estrutura estatal e por essa razão, entes desprovidos de personalidade jurídica própria, dependente da atuação do ente federativo ao qual encontram-se vinculados para estar em juízo.

Nesse caso, a ação deveria ter sido manejada em face do ESTADO DE PERNAMBUCO.

A análise dos autos revela manifesta ilegitimidade passiva do Município de Moreno, impondo-se a extinção do processo sem resolução do mérito.

Explico.

De início, a ilegitimidade passiva pode ser reconhecida de ofício em qualquer fase processual, na forma do at. 337, XI, §5º, CPC.

Conforme estabelece o art. 17 do Código de Processo Civil, é essencial que a parte ré tenha relação jurídica com a causa de pedir, sendo imperativo que o réu indicado seja aquele contra quem se requer a tutela jurisdicional.

A propósito, a legitimidade, enquanto condição da ação, pode ser averiguada a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Legitimidade ad causam consiste no atributo jurídico conferido a alguém para atuar no contraditório e discutir determinada situação jurídica litigiosa.

Note-se que não é a possibilidade de alguém ser parte, mas ser, em verdade, aquele que vai discutir o objeto da lide, portanto, para verificar se há legitimidade é preciso primeiramente ver o que será discutido em juízo.

A legitimidade passiva consiste na correta indicação de quem deve figurar no polo passivo da lide, ou seja, o titular a responder por eventual procedência do pedido formulado pela parte adversa.

Dessa forma, se não for estabelecida uma relação entre o legitimado e o que será discutido, não haverá legitimidade para a discussão na causa.

Segundo brilhante ensinamento do Prof.

Fredie Didier "a legitimidade é verificada a partir daquilo que é concretamente discutido".

Nesse sentido, ainda: "A legitimidade ad causam é a qualidade para estar em juízo como demandante ou demandado em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz.

Ela depende sempre de uma concreta relação entre o sujeito e a causa e se traduz na relevância que o resultado desta virá a ter sobre a esfera de direitos do autor, seja para favorecê-la ou para restringi-la". (DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho.

Teoria Geral do Novo Processo Civil. 3ª ed.

São Paulo.

Malheiros, 2018. p. 116).

Pois bem.

In casu, a pretensão autoral volta-se contra decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco que, no exercício de sua competência constitucional, identificou supostas divergências entre os quantitativos contratados e os efetivamente executados, determinando a restituição dos valores correspondentes.

O fato de o Município de Moreno ter figurado como entidade licitante e contratante não o legitima para integrar o polo passivo de demanda que visa desconstituir ato próprio da Corte de Contas.

Note-se que a municipalidade não foi responsável pela aplicação da penalidade nem possui competência para revê-la, considerando que claramente se trata de discussão acerca de ato administrativo imputado pelo TCE, sem qualquer responsabilidade do ente municipal.

A questão controvertida cinge-se aos critérios técnicos de medição empregados pelo TCE-PE em sua atividade fiscalizatória, que teriam resultado em conclusões divergentes daquelas obtidas pelos métodos previstos no edital.

Trata-se, portanto, de insurgência contra o próprio ato de controle externo, sendo irrelevante, para fins de legitimidade passiva, a identidade do ente público contratante.

Note-se, a propósito, que sendo tal ato exclusivo do Tribunal de Contas, inexiste, no entendimento deste juízo, litisconsórcio passivo necessário quando o ato impugnado se trata de portaria (ou ato correspondente), de lavra da Administração Pública, que dá cumprimento a decisão da Corte de Contas.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA – Decisão do TCE que determinou a devolução de valores recebidos a título de Adicional de Dedicação Plena – Pretensão de declaração de nulidade do processo administrativo e suspensão dos efeitos da Notificação de Restituição de Numerário - A nulidade da decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo é o cerne principal da discussão posta nos autos – Municipalidade que apenas cumpriu determinação do TCE – Legitimidade passiva do Tribunal de Contas por meio do ente federado, qual seja o Estado de São Paulo - - Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva aventada em contrarrazões para extinguir a ação sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do CPC e julgado prejudicado o recurso de apelação do autor. (TJ-SP - APL: 10005205420178260516 SP 1000520-54.2017.8.26.0516, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento: 28/11/2018, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2018) grifo nosso Não há, nesse sentido, como reconhecer “concreta relação” entre o Município de Moreno e a causa, tampouco a relevância que o resultado desta virá a ter sobre a esfera de direitos do réu, pois é evidente que o ente municipal não possui qualquer ingerência nos atos do TCE, sendo pessoa ilegítima para discutir os atos emanados do Poder Fiscalizatório da Corte de Contas.

Em casos análogos, a jurisprudência tem rechaçado a inclusão do ente fiscalizado no polo passivo de ações que visam desconstituir deliberações das Cortes de Contas, justamente por reconhecer que o mérito da impugnação volta-se contra o ato de fiscalização em si, e não contra o procedimento administrativo que lhe serviu de objeto.

Não se discute nos autos os termos da licitação em si, mas sim a própria execução e eventuais discrepâncias de valores e qualidade apurados pelo Tribunal de contas em sede de procedimento que não integra o ente municipal.

Não se visa desconstituir, no caso, a licitação, mas apenas discutir a conclusão administrativa imposta exclusivamente ao TCE.

Ora, reitero, conforme a própria inicial, não se discute nos autos a licitação em si, mas sim os critérios adotados pelo TCE na apuração da regularidade da execução das obras que culminou na aplicação da multa em face do autor.

Na realidade, veiculando a presente demanda o objetivo de discutir a legitimidade e anular o ato administrativo de órgão que integra a Administração Pública Direta, desprovido de personalidade jurídica própria e dependente da atuação do ente federativo ao qual encontra-se vinculado para estar em juízo (in casu, o Estado de Pernambuco), é o próprio ente, pois, o legitimado a figurar no polo passivo.

No mesmo sentido, colaciono precedentes: APELAÇÃO CÍVEL.

PREVIDENCIÁRIO.

RPPS.

RETIFICAÇÃO DE DECRETO APOSENTATÓRIO.

DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO DE ITACOATIARA.

ATO IMPOSITIVO DO TCE.

LEGITIMIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência do STF e do STJ se firmou no sentido de que o executor material de decisão de caráter impositivo do Tribunal de Contas não é a autoridade legitimada a figurar no polo passivo de ação que visa atacar o referido ato; 2.

No caso dos autos, a Administração Municipal é mera executora da determinação do Tribunal de Contas Estadual, possuindo os atos da Corte de Contas eficácia imediata, com caráter impositivo e vinculante; 3.

Não possuindo o Tribunal de Contas Estadual, órgão auxiliar do Poder Legislativo, capacidade processual, a legitimidade passiva no caso concreto é do Estado do Amazonas; 4.

Sentença mantida; 5.

Recurso conhecido e não provido, em dissonância com o Parecer Ministerial. (TJ-AM - Apelação Cível: 0001387-05.2015.8.04.4701 Itacoatiara, Relator: Yedo Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 13/12/2023, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 13/12/2023) (sem grifos no original).

Fica, portanto, constatada a ilegitimidade passiva do Município de Moreno, o que acarreta a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. À luz do exposto, configurada a ausência do pressuposto processual de legitimidade de parte, JULGO EXTINTA A PRESENTE AÇÃO, porque reconhecida a ilegitimidade daquele que figura no polo passivo da ação, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Caso haja interposição de apelação, em consonância com o disposto no art. 1.010, § 1º, do CPC, intime-se a parte apelada para, querendo, apresentar contrarrazões dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis.

Se nas contrarrazões a parte apelada recorrer de alguma interlocutória não agravável ou se interpuser apelação adesiva, intime-se a parte apelante para, querendo, apresentar contrarrazões dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis.

Decorrido o prazo para o oferecimento de eventuais recursos voluntários, certifique-se o trânsito em julgado e, em seguida, arquive-se o feito com baixa na distribuição e cautelas de praxe.

A oposição de embargos de declaração com a finalidade exclusiva de rediscussão de mérito ou de reconsideração da decisão poderá ser apenada na forma do art. 1026, §2º, CPC, sendo vedada a banalização do recurso como mera forma de abreviar a reanalise dos autos e majorar eventual prazo do meio de impugnação adequado.

Moreno/PE, 5 de dezembro de 2024.

FERNANDO JEFFERSON CARDOSO RAPETTE Juiz de Direito BRB