TJPI - 0811604-80.2021.8.18.0140

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0811604-80.2021.8.18.0140 APELANTE: ISMAILY ROSENDO DE BRITO Advogado(s) do reclamante: UZIEL SANTANA DOS SANTOS APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL.

RACISMO.

TRANSFOBIA.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

DOLO NA CONDUTA.

RECONHECIMENTO DO STF DE DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DE ORIENTAÇÃO SEXUAL E/OU IDENTIDADE DE GÊNERO COMO EXPRESSÃO DE RACISMO, ATÉ EDIÇÃO DE LEI AUTÔNOMA.

LIBERDADE RELIGIOSA.

INADMISSÍVEL.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

IMPROVIMENTO DO APELO. 1.O Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com efeito vinculante, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO/26-DF, de relatoria do ministro CELSO DE MELLO, reconheceu que as condutas homofóbicas e transfóbicas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero traduzem expressões de racismo, compreendido em sua dimensão social e ajustam-se, mediante adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, tal entendimento só veio a corroborar o posicionamento antes firmado pelo juízo singular, em acolher os termos da exordial acusatória, ainda que os fatos tenham ocorrido em momento anterior. 2.

A Lei nº 7.716/1989, com força em previsão constitucional, aplica-se a todo e qualquer tipo de discriminação ou preconceito, inclusive condutas homofóbicas e transfóbicas, de modo que se ajusta, ao caso concreto, o tratamento legal conferido ao crime de racismo, até que seja editada lei específica para regular a situação ora retratada nos autos. 3.

A decisão da Suprema Corte, tanto a raça quanto a orientação sexual traduzem a expressão de identidade indissociável de sujeitos de direitos pertencentes a grupos vulneráveis, os quais não podem ser atacados por preconceitos dirigidos às suas individualidades, tampouco a seu exercício de liberdade fundamental, à orientação sexual, sob pena de responsabilização por crime de racismo, compreendido em sua dimensão social, 4.

As condutas homofóbicas e transfóbicas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero, por traduzirem expressões de racismo, compreendido em sua dimensão social, ajustam- se, mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716/89.

Precedentes do STJ. 5.

Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.

Assim, a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor. 6.

O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele. 7.

In casu, suficientemente comprovada a autoria e materialidade delitiva do crime tipificado no Art. 20, § 2º, da Lei nº 7.716/89, pelo fato do apelante haver obstacularizado a prestação de serviço de filmagens para o casamento da vítima e de sua companheira em razão da liberdade de crença, na pessoa de seu proprietário, considerando a clara intenção deste em afirmar que o trabalho não seria feito por tratar-se de casamento homoafetivo. 8.

A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. 9.

Apelação Criminal CONHECIDA E IMPROVIDA.

ACÓRDÃO Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECO DO PRESENTE RECURSO DE APELACAO E NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentenca vergastada em termos os seus termos, em consonancia com o parecer ministerial superior.

RELATÓRIO A EXMA DES.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS (Relatora): Trata-se de Apelação criminal interposta por ISMAILY ROSENDO DE BRITO em face da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina - PI, nos autos da Ação Penal promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (processo 0811604-80.2021.8.18.0140 ).

Narra a peça vestibular, em apertada síntese, que no dia 09 de janeiro de 2021, por volta das 12h30min, Cindy Manuela Martins de Andrade entrou em contato, via WhatsApp, com a empresa “Eu E Você Filmes”, solicitando o orçamento do serviço de filmagem de um casamento.

O proprietário Ismaily Rosendo de Brito perguntou à cliente qual seria a data pretendida e qual o nome do noivo.

Em resposta, Cindy Manuela disse que ainda não possuía uma data específica, bem como que, na verdade, a celebração contaria com outra noiva, de nome Ludmila.

Então, o denunciado respondeu, através de mensagem de texto: “não fazemos casamentos homoafetivos”.

Após a vítima indicar seu descontentamento com a atitude da empresa, foram encerradas as tratativas pelo WhatsApp.

Logo depois, a vítima publicou um comentário em uma das publicações na rede social Instagram da “Eu E Você Filmes”, aduzindo que a empresa, através de seu proprietário, agiu de forma preconceituosa ao lhe negar a prestação de serviço de fotografia apenas em razão de sua orientação sexual.

Após a dita publicação, a empresa bloqueou o perfil de Cindy Manuela, impedindo-a de acessar a página da loja na referida rede social.

Diante disso, Ismaily Rosendo de Brito foi denunciado pela prática do tipo penal previsto no art. 20, caput, da Lei n° 7.716/89 (RACISMO).

Após o devido processo legal, o juízo a quo julgou procedente o pleito ministerial e condenou Ismaily Rosendo de Brito a uma pena privativa de liberdade de 01 ano e 06 meses de reclusão, além da pena de 30 dias-multa, pela prática do tipo penal previsto no art. 20, caput, da Lei n° 7.716/89 (RACISMO).

Irresignada com a sentença condenatória, o Apelante Ismaily Rosendo de Brito, devidamente representado, interpôs recurso de APELAÇÃO, e, nas suas RAZÕES recursais (ID. 20179077) sustentou: i) reforma da sentença para determinar a absolvição, diante da flagrante atipicidade da conduta (art. 386, III, do Código de Processo Penal), uma vez inexiste, no presente caso, o dolo especifico que o tipo exige; ii) reforma da sentença para determinar a absolvição, visto que não existe nos autos provas de ato discriminatório, devendo ser realizada a reforma da sentença, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, diante da flagrante atipicidade da conduta imputada; SUBSIDIARIAMENTE, em razão da inexistência de provas suficientes e seguras para condenação, postula-se pela incidência do in dubio pro reo no caso vertente, devendo ser reformada a sentença condenatória, absolvendo-se o apelante com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como, caso seja mantida a condenação, que seja reformada a sentença para determinar substituição da pena privativa pela restritiva ou a Suspensão Condicional da Pena nos termos do art. 44 e 77 do CP.

Em sede de CONTRARRAZÕES o Ministério Público (ID. 20179080), pugnou pelo conhecimento do presente recurso, mas, para, dar-lhe PROVIMENTO, absolvendo-se o recorrente ISMAILY ROSENDO DE BRITO da imputação da prática do crime previsto no art. 20, da Lei nº 7.716/1989, ante a ausência de dolo específico por parte do apelante.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, na qualidade de custus legis, ofertou seu PARECER (ID. 21636463), opina pelo conhecimento e improvimento da apelação, mantendo-se a sentença fustigada em todos os seus termos. É o relatório.

VOTO A EXMA SRA.

DES.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS (Relatora): O recurso de apelação interposto deve ser conhecido por ter atingido todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Não foram arguidas preliminares.

Outrossim, não vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofício, razão pela qual passo ao exame do mérito.

Diante da complexidade da matéria em exame e do caráter sensível que lhe é intrínseco, convém analisarmos, pormenorizadamente, os fatos e fundamentos jurídicos que fundamentaram a sentença condenatória, bem como os argumentos da Defesa, em sede recursal.

O magistrado sentenciante fundamentou a condenação do apelante pelo tipo penal de racismo, tipificado no art. 20, da Lei nº 7.716/89, nos seguintes termos: (…) Resta comprovado, máxime pelos depoimentos prestados pelas próprias testemunhas trazidas pela Defesa e pelo interrogatório do réu, que a não prestação de serviço de filmagens para o casamento da vítima e de sua companheira se deu em razão da fé professada pelo empresário.

Tal negativa, diante da justificativa apresentada, é suficiente para atingir o bem jurídico protegido pela norma, ensejando a justa imputação.

Muito embora todos os religiosos tenham o direito constitucional assegurado de professar sua fé, pregar e divulgar seu pensamento, não o podem fazer quando a manifestação gerar agressão, seja ela física ou psicológica, contra as pessoas em razão de sua orientação sexual.

Neste caso concreto, portanto, não há se falar em objeção advinda da liberdade de crença.

Há, em verdade, clara discriminação perpetrada pela empresa “Eu e Você Filmes”, na pessoa de seu proprietário e réu nesta ação penal, principalmente considerando a clara intenção deste em afirmar que o trabalho não seria feito por tratar-se de casamento homoafetivo (página 09 do id. 15942238) e, posteriormente, reiterar em Audiência que sua fé não permite tal proceder.

A discriminação, portanto, está clara.

De acordo, aliás, com o art. 20-C da aludida Lei nº 7.716/89, é discriminatória qualquer atitude ou tratamento dado à pessoa que cause constrangimento ou humilhação e que não se dispensaria a outros grupos, o que ocorreu com a vítima, como se depreende de seu depoimento.

Ora, em exercício de imaginação, basta trocar o casal Cindy Manuela e Ludmila de posição, colocando em seu lugar um casal heterossexual.

A prestação do serviço seria feita sem maiores problemas.

Da mesma forma, ainda no campo de comparações, resta inimaginável o comandante afirmar que o avião não decola em razão da presença de um casal homoafetivo, que um médico recuse atendimento a alguém homossexual ou que a empresa “Eu e Você Filmes” não realiza serviço de filmagens no casamento de nordestinos.

Desta forma, por que não prestar o serviço a quem legitimamente o procurou? Reitera-se que, tanto no print do contato inicial colacionado nos autos (página 09 do id. 15942238), como durante a Audiência, foi dito, por várias vezes, que a incompatibilidade entre o casamento homoafetivo e a fé protestante impediu a prestação de serviços.

Não cabe a este Juízo adentrar na gestão empresarial ou nas regras internas porventura existentes na empresa quando dos contatos entre clientes e empresa, porém resta claro que o réu poderia ter lidado com a situação sem soar de forma preconceituosa, ou seja, apenas afirmando que o serviço não seria realizado por incompatibilidade de datas, por exemplo.

Todavia, o que fica evidente é que houve uma necessidade de afirmação de posicionamento, atingindo o bem jurídico protegido pela norma e, consequentemente, tipificando a homofobia.

Nesta toada, reitera-se não tratar de objeção de consciência por motivos religiosos, prevista inclusive na Constituição Federal, considerando que esta só pode ser alegada quando do não cumprimento de obrigação imposta a todos por lei.

Fato é que a comercialização de um serviço é faculdade do empresário, contudo, a negativa não se pode dar por motivos de intolerância.

Por fim, também ficou comprovado durante a instrução criminal que não houve uma adjetivação negativa por parte do réu contra a vítima Cindy Manuela Martins de Andrade após o fato.

Isto, no entanto, não é suficiente para afastar a aplicação da lei e ensejar absolvição do réu por ausência do dolo específico de discriminar, porque o objeto jurídico protegido pela lei já havia sido atingido, consumando o delito quando aconteceu a negativa de prestação de serviço.

Diante das robustas provas produzidas na instrução criminal, principalmente as provas orais produzidas em Audiência e as demais constantes nos autos desta Ação Penal, constata-se, como sobredito, que a autoria e a materialidade estão demonstradas, devendo o réu sofrer as reprimendas do tipo penal. (…) Como se pode aferir, o juízo sentenciante, no uso de sua discricionariedade vinculada, acolheu os termos da exordial acusatória, por se convencer que a conduta perpetrada pelo apelante (homofobia), que envolveu aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero em face da vítima, traduz vertente do crime de racismo, com força em disposição constitucional.

Importante reproduzir, oportunamente, o que normatiza o Art. 5º, XLI e XLII, da Constituição Federal: "Art. 5º (...) XLI - A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei".

Consigne-se que a Constituição Federal, expressamente, rechaça qualquer tipo de discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais, enquadrando, ai, os bens jurídicos que são ofendidos nos atos contra orientação sexual, em uma interpretação condizente com as normas norteadoras do Estado Democrático de Direito.

Esclarecida essa conjuntura, vale referir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com efeito vinculante, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO/26-DF, de relatoria do ministro CELSO DE MELLO, reconheceu que as condutas homofóbicas e transfóbicas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero traduzem expressões de racismo, compreendido em sua dimensão social e ajustam-se, mediante adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, tal entendimento só veio a corroborar o posicionamento antes firmado pelo juízo singular, em acolher os termos da exordial acusatória, ainda que os fatos tenham ocorrido em momento anterior.

Sendo assim, é evidente que a Lei nº 7.716/1989, com força em previsão constitucional, aplica-se a todo e qualquer tipo de discriminação ou preconceito, inclusive condutas homofóbicas e transfóbicas, de modo que se ajusta, ao caso concreto, o tratamento legal conferido ao crime de racismo, até que seja editada lei específica para regular a situação ora retratada nos autos.

Pelo que se depreende da linha de decisão da Suprema Corte, tanto a raça quanto a orientação sexual traduzem a expressão de identidade indissociável de sujeitos de direitos pertencentes a grupos vulneráveis, os quais não podem ser atacados por preconceitos dirigidos às suas individualidades, tampouco a seu exercício de liberdade fundamental, à orientação sexual, sob pena de responsabilização por crime de racismo, compreendido em sua dimensão social, confira-se: "E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS , TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) – A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL : ( A ) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E ( B ) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 – INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO , NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “ O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) – A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL ( E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA – O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA , HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS – A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+ : A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS , ARTIGO 13, § 5º) – A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min.

EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A , DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO .

PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min.

EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A , DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO .

PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL.” É palpável a constatação de que o Poder Judiciário, em sua atividade hermenêutica, tornou efetiva a reação do Estado na prevenção e repressão aos atos de preconceito ou de discriminação praticados contra pessoas integrantes de grupos sociais vulneráveis. À luz dos tratados internacionais de que a República do Brasil é signatária, dessume-se da leitura do texto da Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no que pertine a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em igualdade.

A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe.

Assim, a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor.

NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO.

Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica.

Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie.

O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele.

Em suas razões recursais, a Defesa do apelante argumenta que “se a ausência de intenção de ofender, ausência de intenção de discriminar, restando somente a intenção de cumprir coma quilo que se acredita, não for o suficiente para demonstrar a ausência de dolo, o que seria? Nada mais.

Talvez estejamos diante de uma sutil intolerância em face da opção religiosa do réu, que agiu em consistência com sua fé – repise-se sem discriminação, nem discurso de ódio”.

Alega, ainda, que “em nenhum momento Ismaily ofendeu a suposta vítima, apenas se recusou a realizar as fotos, uma vez que é cristão protestante e tal ato estaria ofendendo frontalmente os seus princípios.

Não houve impedimento da realização do casamento em questão, inclusive há provas nos autos em que a suposta vítima diz que entrou em contato com outras empresas de fotografia e só a do réu se recusou a fazer as filmagens, ou seja, a suposta vítima teve outras opções”.

Contudo, o juízo a quo de forma sábia e fundamentada, rechaçou a alegação acima, da seguinte forma, in verbis: (…) Muito embora todos os religiosos tenham o direito constitucional assegurado de professar sua fé, pregar e divulgar seu pensamento, não o podem fazer quando a manifestação gerar agressão, seja ela física ou psicológica, contra as pessoas em razão de sua orientação sexual.

Neste caso concreto, portanto, não há se falar em objeção advinda da liberdade de crença.

Há, em verdade, clara discriminação perpetrada pela empresa “Eu e Você Filmes”, na pessoa de seu proprietário e réu nesta ação penal, principalmente considerando a clara intenção deste em afirmar que o trabalho não seria feito por tratar-se de casamento homoafetivo (página 09 do id. 15942238) e, posteriormente, reiterar em Audiência que sua fé não permite tal proceder. (…) Sentença (ID. . 20179074 – pag. 4).

A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro- brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.

Em suma, a liberdade religiosa não é salvo conduto para a prática de homofobia.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO/26-DF pelo Supremo Tribunal Federal, vale ressaltar o voto da Excelentíssima Ministra Carmem Lúcia: (…) Numa sociedade discriminatória como a que vivemos, a mulher é diferente, o negro é diferente, o homossexual é o diferente, o transexual é diferente.

Diferente de quem traçou o modelo, porque tinha poder para ser o espelho e não o retratado.

Preconceito tem a ver com poder e comando. (...) Todo preconceito é violência, toda discriminação é causa de sofrimento. (...) No presente caso, a conduta de homofobia restou amplamente comprovada pelos depoimentos da vítima, das testemunhas, do próprio réu, e pelas demais provas materiais dos autos.

A vítima Cindy Manuela Martins de Andrade, ouvida em Juízo, afirmou que: (…) entrou em contato com a empresa “Eu e Você Filmes” com o intuito de fazer orçamento do serviço de filmagem para casamento.

Na conversa preliminar, via aplicativo de mensagens whatsapp, informou que o proprietário da empresa perguntou a data do casamento e o nome do noivo, tendo respondido que o período do casamento seria no final do ano e que não havia noivo, e sim noiva.

Prosseguiu afirmando que obteve a resposta de que a empresa não fazia casamentos homoafetivos.

A vítima disse, ainda, que posteriormente soube, por veiculação na mídia, notadamente em sites de notícia, que a empresa afirmou não ter feito o serviço em razão de cunho religioso e que foi bloqueada do perfil da rede social Instagram da loja “Eu e Você Filmes”, após ter comentado sobre o caso em uma das publicações.

Por fim, afirmou que adiou a cerimônia e que somente nesta empresa sofreu preconceito, já que havia entrado em contato com outras (…).

O delegado de polícia, Francisco Sebastião Coutinho Escórcio, ouvido em juízo afirmou que: (ID. 20179074 – Pág. 3) (…) a vítima procurou a Delegacia dos Direitos Humanos para narrar os fatos e, abalada, entregou ao responsável pelas investigações os prints das conversas, nos quais foi verificada uma segregação.

Disse, ainda, que quando o réu compareceu à Delegacia, o meio de defesa alegado para a não realização do serviço foi a escusa de natureza religiosa.

Reiterou que tal escusa foi amplamente veiculada na mídia e imprensa à época dos fatos e, por fim, narrou que vislumbrou uma clara segregação e discriminação em razão da não prestação de serviço por questões de orientação sexual. (…) O réu Ismaily Rosendo de Brito, interrogado em Juízo, declarou que: (ID. 20179074 – Pág. 3). (…) a acusação se dá apenas em razão de uma escolha de não prestação de serviços.

Afirmou que, por ser cristão protestante, recusou a prestação de serviços e que, durante o contato com a vítima Cindy Manuela, saber o gênero do casal que está procurando o serviço é fundamental. (...) Diante de todo o exposto narrado acima, bem como das demais provas carreadas aos autos, o Juízo a quo, acertadamente, concluiu pela absoluta demonstração de autoria e materialidade do crime tipificado no art. 20, da Lei nº 7.716/89.

Posto que, é evidente, a prática de homofobia por parte do réu.

A não prestação de serviço de filmagens para o casamento da vítima e de sua companheira se deu em razão da fé professada pelo empresário.

Tal negativa, diante da justificativa apresentada, é suficiente para atingir o bem jurídico protegido pela norma, ensejando a justa imputação.

Neste caso concreto, portanto, não há se falar em objeção advinda da liberdade de crença.

Há, em verdade, clara discriminação perpetrada pela empresa “Eu e Você Filmes”, na pessoa de seu proprietário, principalmente considerando a clara intenção deste em afirmar que o trabalho não seria feito por tratar-se de casamento homoafetivo.

De acordo com o art. 20-C da Lei nº 7.716/89, é discriminatória qualquer atitude ou tratamento dado à pessoa que cause constrangimento ou humilhação e que não se dispensaria a outros grupos, o que ocorreu com a vítima, como se depreende de seu depoimento.

Ora, basta trocar o casal Cindy Manuela e Ludmila de posição, colocando em seu lugar um casal heterossexual.

A prestação do serviço seria feita sem maiores problemas.

Destaca-se que tanto no print do contato inicial, como durante a audiência, foi dito, por várias vezes, que a incompatibilidade entre o casamento homoafetivo e a fé protestante impediu a prestação de serviços.

Resta claro que o réu poderia ter lidado com a situação sem soar de forma preconceituosa, ou seja, apenas afirmando que o serviço não seria realizado por incompatibilidade de datas, por exemplo.

Todavia, o que fica evidente é que houve uma necessidade de afirmação de posicionamento, atingindo o bem jurídico protegido pela norma e, consequentemente, tipificando a homofobia. É imprescindível destacar que não se trata de objeção de consciência por motivos religiosos, prevista inclusive na Constituição Federal, posto que esta só pode ser alegada quando do não cumprimento de obrigação imposta a todos por lei.

Fato é que a comercialização de um serviço é faculdade do empresário, contudo, a negativa não se pode dar por motivos de intolerância, como ocorreu no presente caso.

Assim, resta consignar que a autoria e a materialidade estão amplamente demonstradas, não sendo cabível o pleito de absolvição, mantendo-se inalterada a sentença condenatória.

No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, incabível a súplica do apelante.

A prática do racismo e da homofobia revela uma maior reprovabilidade que afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a não obediência ao art. 44, III, do Código Penal: Art. 44.

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Assim sendo, apesar de a pena não ser maior do que quatro anos e o acusado não ser reincidente em crime doloso, Ismaily Rosendo de Brito não atende aos requisitos subjetivos para a concessão de tal benefício, que estão dispostos no inciso III do art. 44 do Código Penal.

Dessa forma, não há como substituir a pena privativa de liberdade, haja vista que a medida claramente não seria suficiente para a reprovação do crime, posto que não atende aos requisitos subjetivos para a substituição.

A jurisprudência pátria corrobora com o entendimento que a substituição da pena privativa de liberdade não é cabível quando não preenchidos os requisitos subjetivos: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO.

FURTO COMETIDO EM CONCURSO COM TRÊS EMPREGADOS DA VÍTIMA, POR AGENTE QUE TINHA ATRIBUIÇÃO DE SEGURANÇA PRIVADA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 2. É suficiente a menção à não satisfação do art. 44, III, do CP para a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Os mesmos dados que justificaram o apenamento mais severo denotam a ausência de requisito subjetivo do agravante e a insuficiência de medidas restritivas de direitos para a prevenção e a repressão de sua conduta. 3.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no HC n. 434.543/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) Por todo o exposto, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença vergastada em termos os seus termos, em consonância com o parecer ministerial superior. É como voto.

DECISÃO Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECO DO PRESENTE RECURSO DE APELACAO E NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentenca vergastada em termos os seus termos, em consonancia com o parecer ministerial superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO IVAN E SILVA.

Sustentou oralmente DR.

JOSÉ CÍCERO CORREIA ALVES, OAB/SE nº 14.678.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 13 de março de 2025.

DESA.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS RELATORA DES.

PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACEDO PRESIDENTE

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª Câmara Especializada Criminal PROCESSO: 0811604-80.2021.8.18.0140 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: ISMAILY ROSENDO DE BRITO Advogados do(a) APELANTE: UZIEL SANTANA DOS SANTOS - SE4484 APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS DATA E HORÁRIO DE INÍCIO: 12/03/2025 - 09:00 CERTIDÃO DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO De ordem do Presidente do Órgão Colegiado, a Secretaria Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí torna público a todos os interessados, que o processo em epígrafe foi incluído em pauta de julgamento para apreciação na Sessão por Videoconferência da 1ª Câmara Especializada Criminal de 12/03/2025.

Demais informações podem ser obtidas nos telefones ou balcão virtual desta unidade, ambos informados no site do Tribunal https://transparencia.tjpi.jus.br/telefones_uteis/.

SECRETARIA JUDICIÁRIA, em Teresina, 28 de fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª Câmara Especializada Criminal PROCESSO: 0811604-80.2021.8.18.0140 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: ISMAILY ROSENDO DE BRITO Advogados do(a) APELANTE: UZIEL SANTANA DOS SANTOS - SE4484 APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS DATA E HORÁRIO DE INÍCIO: 14/02/2025 - 12:00 CERTIDÃO DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO De ordem do Presidente do Órgão Colegiado, a Secretaria Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí torna público a todos os interessados, que o processo em epígrafe foi incluído em pauta de julgamento para apreciação na Sessão do Plenário Virtual da 1º Câmara Especializada Criminal de 14/02/2025 a 21/02/2025.

Demais informações podem ser obtidas nos telefones ou balcão virtual desta unidade, ambos informados no site do Tribunal https://transparencia.tjpi.jus.br/telefones_uteis/.

SECRETARIA JUDICIÁRIA, em Teresina, 5 de fevereiro de 2025.