TJPI - 0803338-07.2021.8.18.0140

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL n° º 0803338-07.2021.8.18.0140 ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara de Direito Público RELATORA: Dra.

Valdênia Moura Marques De Sá (Juíza Convocada - 2° Grau) EMBARGANTE/EMBARGADA: M.

DIAS BRANCO S.A.

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS ADVOGADOS: Dr.

Juraci Morão Lopes Filho ( OAB/CE 14.088) e Dra.

Isabelly Cysne Augusto Maia (OAB/CE 34.932) EMBARGANTE/EMBARGADO: Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, Estado do Piauí EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

EMBARGOS DA APELANTE PARCIALMENTE PROVIDOS.

OMISSÃO NÃO VERIFICADA. “NULIDADE DE ALGIBEIRA”.

EMBARGOS DO ESTADO DO PIAUÍ CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

I – CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração opostos por M.

DIAS BRANCO S.A.

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS e pelo Estado do Piauí contra acórdão que deu parcial provimento à apelação cível. 2.

A embargante pretende o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais, sejam ou não contribuintes do imposto. 3.

O Estado do Piauí alega omissões no acórdão quanto à competência do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda para a lavratura do lançamento do ICMS e apreensão de mercadorias, bem como à existência de prova documental de ato administrativo a ele imputável.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4.

Há questões em discussão levantadas pela parte apelante: (i) definir se a embargante tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, conforme alegado; e (ii) estabelecer se o acórdão embargado apresenta omissões quanto à competência do Superintendente da Receita e à existência de prova documental de ato administrativo.

Bem como, questões em discussão alegadas pelo Estado do Piauí: a) inexistir ou existir prova documental de qualquer ato administrativo [parecer, ato normativo, despacho, decisão administrativa, etc.] imputável ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

III – RAZÕES DE DECIDIR 5.

O ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto deve ser recolhido pelo destinatário, conforme o art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, e a jurisprudência do STF, que afastou a aplicabilidade do Tema nº 1.093 nesses casos. 6.

A compensação de créditos tributários é admitida pelo art. 170 do Código Tributário Nacional, desde que observados os requisitos legais e pertencente à mesma Fazenda Pública. 7.

A ilegalidade das cobranças de ICMS-DIFAL pelo Estado do Piauí somente se aplica às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS, sendo vedada sua exigência antes dos noventa dias contados da publicação da LC nº 190/2022. 8.

Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas para sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC. 9.

A alegação de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita não foi arguida na origem e está sujeita à preclusão, conforme jurisprudência do STJ, sendo vedada a chamada "nulidade de algibeira". 10.

Não há omissão no acórdão embargado quanto à (in)existência de prova documental de ato administrativo imputável ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

V.

DISPOSITIVO 11.

Embargos de declaração conhecidos, sendo parcialmente providos os opostos pela embargante e desprovidos os opostos pelo Estado do Piauí.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; CTN, arts. 156, II, e 170-A; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1471408 AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 15.04.2024; STJ, AgInt no AREsp n. 616.766/SP, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. 11.04.2022; STJ, AREsp 1.734.523, Rel.

Min.

Raul Araújo.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, " acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECER dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, porem, no merito, ACOLHER PARCIALMENTE os embargos da empresa M.

DIAS BRANCO S.A.

INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS ao passo que REJEITAR os embargos interpostos pelo ESTADO DO PIAUI." SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina 14/03/2025 a 21/03/2025.

RELATÓRIO Trata-se de múltiplos Embargos de Declaração, opostos por M.

DIAS BRANCO S.A.

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS (Id. 19157598) e pelo ESTADO DO PIAUÍ (Id. 19616405) em face do acórdão (Id. 18583781) proferido por esta Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, que, à unanimidade de votos, CONHECEU da apelação interposta e, no mérito, DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença a fim de conceder a segurança, e declarar a ilegalidade das cobranças de ICMS - DIFAL eventualmente realizadas pelo Estado do Piauí em face da impetrante, bem como das demais medidas delas decorrentes, referentes ao período posterior à impetração e até os noventa dias após a publicação da LC nº 190/2022, observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

M.

DIAS BRANCO S.A.

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS, por ocasião de seus aclaratórios (Id. 19157598), aduz as seguintes omissões no acórdão: “a) determinando o afastamento da cobrança de recolhimento do Diferencial de Alíquota, sem a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí, sejam ou não contribuintes do ICMS; b) declarando o direito da parte impetrante a compensar os créditos tributários, indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, cujo montante será definido na esfera administrativa, nos termos dos artigos 156, II, e 170-A, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), com a devida atualização pela taxa SELIC, com o ICMS vincendo.” Após, o ESTADO DO PIAUÍ também opôs Embargos de Declaração (Id. 19616405).

Em síntese, aponta: "a) inexistir ou existir prova documental de qualquer ato administrativo [parecer, ato normativo, despacho, decisão administrativa, etc.] imputável ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí; b) incompetência do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí à lavratura do lançamento do ICMS e apreensão de mercadorias, com base na legislação tributária estadual; c) inexistência de defesa do mérito da impetração por parte do superintendente da receita.

M.

DIAS BRANCO S.A.

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS, então, apresentou contrarrazões (Id. 20840245), requerendo que os Embargos de Declaração do Estado do Piauí sejam julgados improcedentes por não estarem adstritos às hipóteses elencadas no art. 1.022 do CPC, visto que pretendem a rediscussão parcial da demanda quando argumenta ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

Fato esse que se verdade fosse teria ensejado a extinção da ação sem resolução do mérito.

Por sua vez, o ESTADO DO PIAUÍ também apresentou suas contrarrazões (Id. 20355235), requerendo que os Embargos de Declaração do Estado do Piauí sejam julgados improcedentes por não estarem adstritos às hipóteses elencadas no art. 1.022 do CPC, visto que pretendem a rediscussão parcial da demanda quando argumenta ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

Fato esse que se verdade fosse teria ensejado a extinção da ação sem resolução do mérito.

VOTO I.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO ambos os Embargos de Declaração.

II.

MÉRITO Os Embargos de Declaração são disciplinados no Código de Processo Civil, em seu artigo 1.022, constando neste as hipóteses em que é cabível a sua oposição, assim dispondo: "Art. 1.022, CPC/2015.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”.

Diferentemente de outros recursos, esta via recursal não tem o condão de revisar ou rediscutir matéria, mas tão somente perfectibilizar a decisão proferida, através da correção dos defeitos supostamente existentes suscitados pela parte.

Dadas tais premissas, passa-se para a análise de mérito dos Embargos de Declaração interpostos.

QUANTO AO MÉRITO DO 1º EMBARGO (Id. 19157598) A empresa M.

DIAS BRANCO S.A.

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS alega omissão do Acórdão no que tange, a determinação da abrangência: do afastamento da cobrança de recolhimento de Diferencial de Alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí, se contribuintes, e/ou não contribuintes do ICMS; e da possível compensação dos eventuais tributos ilegalmente cobrados e pagos pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL.

Conforme jurisprudência do STF, “não é aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto.”(sem grifo) (RE 1471408 AgR, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO Dje/n DIVULG 17-06-2024 PUBLIC 18-06-2024).

O art. 155, parágrafo 2º, inciso VII e VIII, com as alterações trazidas pela LC nº 87/2015, reza que: “VII- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII- a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” (sem grifos) Assim, mesmo após as alterações trazidas pela LC nº 87/2015, a Constituição Federal prescreve que nas operações destinadas a consumidor final Contribuinte do ICMS, quem deve recolher o difal é o destinatário.

E quanto a isso não há dúvidas, visto que o consumidor final contribuinte do ICMS sempre precisou recolher o DIFAL e continuará a fazê-lo.

Ademais, o Código Tributário Nacional no seu art. 170, permite a compensação de créditos tributários, bastando apenas que pertença à mesma Fazenda Pública e obedeça aos requisitos legais.

Logo a declaração de ilegalidade das cobranças de ICMS - DIFAL eventualmente realizadas pelo Estado do Piauí em face da ora embargante, bem como das demais medidas delas decorrentes, referentes ao período posterior à impetração e até os noventa dias após a publicação da LC nº 190/2022, aplicam-se apenas quando os consumidores finais das mercadorias ou serviços forem NÃO CONTRIBUINTES do ICMS.

Observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

Desta forma, Embargos apenas parcialmente providos.

QUANTO AO MÉRITO DO 2º EMBARGO (Id. 19616405) O ESTADO DO PIAUÍ, por sua vez, apontou, em primeiro lugar, A existência de omissões no acórdão recorrido quanto à “(in)existência de prova documental de qualquer ato administrativo imputável ao superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí”.

Resta lembrar que o acórdão admitiu o cabimento de apelação interposta contra sentença proferida em Mandado de Segurança Preventivo, declarando a “ilegalidade das cobranças de ICMS - DIFAL eventualmente realizadas pelo Estado do Piauí em face ao impetrante, bem como das demais medidas delas decorrentes, …”.

Quanto ao segundo ponto, objeto do recurso, também não merece prosperar a insurgência do embargante.

Posto que, a ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, se quer foi mencionada na origem.

A respeito do tema, colaciono precedente do STJ: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

LEGITIMIDADE PASSIVA.

PRECLUSÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULAS N. 83 E 568 DO STJ.

CITAÇÃO.

VALIDADE.

EFEITOS DA REVELIA.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

SÚMULA N. 283/STF.

INOVAÇÃO RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

INADMISSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmulas n. 83 e 568 do STJ). 2. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, as matérias, inclusive as de ordem pública, decididas no processo, e que não tenham sido impugnadas em momento oportuno, sujeitam-se à preclusão" ( AgInt no AREsp n. 616.766/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/4/2022, DJe de 13/5/2022). 3.

O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. 4.

Incabível o exame de tese não exposta no recurso especial e invocada apenas em momento posterior, pois configura indevida inovação recursal. 5.

O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 6.

No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela ocorrência de preclusão quanto à tese de ilegitimidade passiva.

Entender de modo contrário demandaria nova análise dos elementos fáticos dos autos, inviável em recurso especial, ante o óbice da referida súmula. 7.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1868865 DF 2020/0073552-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 21/08/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2023).

Ademais, observa-se que a parte que, sabendo de suposto vício no processo, prefere não se manifestar, deixando para fazê-lo em momento mais conveniente aos seus interesses está, conforme a jurisprudência do STJ, alegando a chamada “nulidade de algibeira”: É inadmissível a chamada “nulidade de algibeira” - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.

STJ. 5ª Turma.

AgRg no HC 732.642-SP, Rel.

Min.

Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), julgado em 24/05/2022 (Info 741).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

INTEMPESTIVIDADE AFASTADA.

RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA.

EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDENTES NA ORIGEM.

EMENDA À INICIAL PARA JUNTADA DO COMPROVANTE DE ENTREGA DA MERCADORIA.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE DOCUMENTOS.

SUSCITAÇÃO TARDIA.

PRECLUSÃO.

NULIDADE DE ALGIBEIRA.

AGRAVO INTERNO PROVIDO.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

Segundo entendimento desta Corte, a ausência de intimação deve ser alegada na primeira oportunidade que a parte interessada tiver de se manifestar nos autos.

A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça. 2.

Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, ainda que apresentados embargos do devedor, cumpre ao magistrado determinar a emenda da inicial, permitindo ao exequente a juntada do comprovante da entrega da mercadoria.

Precedentes. 3.

Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial (Ministro Raul Araújo, no AREsp 1.734.523).

Estando, pois, suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não havendo violação ao art. 1.022 do CPC/2015.

III- DISPOSITIVO Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, porém, no mérito, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos da EMPRESA, outrora apelante, ao passo que REJEITO os embargos interpostos pelo ESTADO DO PIAUÍ.

Dra.

Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º Grau) Relatora