TJPR - 0006021-44.2018.8.16.0194

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível o Autos n 0006021-44.2018.8.16.0194 Requerente: DARCI MAFRA Requerido: UNIMED CURITIBA – SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS Vistos etc.

I – RELATÓRIO Trata-se a presente demanda de ação cominatória e condenatória ajuizada por DARCI MAFRA, devidamente qualificado na exordial, em face de UNIMED CURITIBA – SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS, também qualificado, em que busca a cominação da obrigação de fazer em face da parte requerida, consistente na liberação do tratamento com o medicamento Navelbine (25mg/m² IV – D1, D8 e d15), para além da condenação desta ao pagamento de indenização para reparação por danos morais sofridos, sugeridos no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil Reais).

Alegou ser beneficiário do plano de saúde contratado junto à requerida desde abril de 2011.

Asseverou que no contrato celebrado entre as partes encontra-se expressamente prevista a cobertura de tratamento de câncer, bem como a cobertura de sessões de quimioterapia, conforme previsto na alínea B do inciso XV do artigo 23 do contrato firmado entre as partes.

Aduziu que no ano de 2013 o autor fora diagnosticado com câncer de próstata, tendo iniciado o acompanhamento e tratamento médico, incluindo sessões de quimioterapia e radioterapia, sendo que a última combinação de medicamento foram os medicamentos Jevtana e Zolibbs, todos fornecidos pela requerida.

Relatou que após a realização de exames médicos, notou-se que as referidas substâncias passaram a não mais surtir efeito, sendo necessária a mudança do tratamento, com a adoção dos medicamentos Navelbine e Zolibbs, conforme solicitação médica.

Informou que conforme declaração médica, o tratamento em questão seria imprescindível à contenção da metástase do organismo do autor, sendo a única via para seu tratamento, conforme prescrição do Dr.

Arno Yukio Borges de evento 1.10, “paciente com CA de Próstata + Metástases ósseas em tratamento Quimioterápico paliativo com Jevtana + Zolibbs (atualmente no 5º ciclo)”.

Apontou que “evoluindo com Refratariedade/Resistência ao tratamento, com piora clínica (Queda do estado geral/Dores ósseas de difícil controle/Dificuldade para deambulação/Queixas urinárias) e PSA com curva ascendente (>100).

Em programação para Radioterapia Antálgica Paliativa na Coluna e Bacia.

Solicito mudança de esquema para NAVELBINE (25mg/m² IV – D1, D8 e D15) + ZOLIBBS 4mg IV, 28/28 dias”.

Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

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Página 1 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível Sustentou que ao solicitar a liberação de tais medicamentos, a parte autora fora informada que o plano deliberou pela negativa da cobertura referente ao medicamento Navelbine, ao argumento de que se trataria de tratamento experimental (off label), já que supostamente a bula do medicamento não apontaria o tratamento a ser adotado pelo autor.

Relatou que, inconformado, buscou solucionar a negativa do medicamento através da Ouvidoria do plano de saúde; contudo, o autor fora informado mais uma vez que seu tratamento não seria custeado pelo plano, estando há aproximadamente dois meses sem o seu tratamento de saúde.

Emenda à inicial realizada no mov. 8 para a instrução de novos documentos.

Concedida a almejada tutela provisória de urgência para o fim de determinar à requerida o fornecimento do medicamento, momento em que também foram deferidos os benefícios da justiça gratuita ao autor (mov. 10).

Citada, a requerida Unimed Curitiba – Sociedade Cooperativa de Médicos apresentou contestação (mov. 31) sustentando, em suma, a ausência dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, tendo em vista que a negativa na concessão do medicamente na esfera administrativa se dera em virtude do caráter experimental do fármaco, o qual afasta a obrigatoriedade de fornecimento.

Impugnou o pedido condenatório e, ao fim, entendeu pela improcedência dos pedidos iniciais.

Audiência de conciliação prejudicada por ausência da parte requerida (mov. 35).

Impugnação à contestação apresentada (mov. 36).

Determinada a expedição de ofício (mov. 48).

As partes se manifestaram nos mov. 65/89 e 66/88 sobre o ofício colacionado no mov. 58 e 83. É a suma do essencial.

Fundamento e decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Cinge-se a controvérsia da demanda ajuizada por Darci Mafra em face de Unimed Curitiba – Sociedade Cooperativa de Médicos a saber acerca da Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

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Página 2 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível validade da negativa administrativa realizada pelo plano de saúde requerido para cobertura do procedimento prescrito pelo médico que acompanha a requerente e, adicionalmente, pela ocorrência de danos morais indenizáveis na hipótese.

Obrigação de fazer Restam devidamente demonstrados nos autos os pressupostos para a incidência das normas protetivas descritas no Código de Defesa do Consumidor, eis que não se encontra presente a exceção descrita na parte final do Enunciado nº 608, editado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Partindo dessa premissa, tem-se que muito embora os contratos de plano de saúde sejam regidos pela Lei nº 9.656/98 e obedeçam às Resoluções editadas pela ANS, a análise e a pertinência de suas cláusulas e previsões contratuais devem estar sempre pautadas e em consonância às regras e princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, inequívoco que quaisquer cláusulas contratuais estabelecidas e pactuadas que ensejem integração hermenêutica devem ser interpretadas sempre da maneira mais favorável ao aderente dos serviços, não se olvidando a finalidade do contrato e os princípios contratuais, tais como, mas não se limitando ao, da boa-fé objetiva, como refere, aliás, a redação do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, em que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

Destarte, não se pode perder de perspectiva que as disposições contratuais foram estabelecidas entre as partes por meio de negócio jurídico eminentemente por adesão, de forma que ao consumidor inexiste a possibilidade de se questionar ativamente as disposições contratuais, mas tão somente aceitá-las, o que não afasta o dever de as partes manterem a estrita lealdade no decorrer da fase pré-contratual, bem como na execução do objeto contratado.

Vislumbra-se, portanto, a imperiosa necessidade de se interpretarem as cláusulas contratuais de maneira a restabelecer o equilíbrio do contrato, evitando que a operadora do plano de saúde obtenha vantagem excessiva em detrimento do consumidor ao executar o contrato.

Constata-se, ademais, que na hipótese dos autos a principal controvérsia existente nos autos orbita na possibilidade de o plano de saúde requerido limitar ou se eximir em prestar o tratamento médico que não encontre igual previsão no rol de procedimentos e eventos a que alude o artigo 4º, inciso III, da Lei nº 9.961/00, por ser, ou não, este meramente exemplificativo, para além da existência de danos morais indenizáveis quando da negativa administrativa realizada pela parte requerida.

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Página 3 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível Sobre o tema, a jurisprudência do C.

Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento de que a “operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente” (STJ, AgInt no AREsp 1.328.258/AL.

Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze.

Terceira Turma J. 03/12/18.

DJ. 06/12/18).

Tal entendimento, segundo o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, partia da premissa de que o plano de saúde está “destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato.

Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente” (STJ, REsp nº 668.216/SP.

Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

Terceira Turma.

J. 15/03/07.

DJ. 02/04/07). É dizer, portanto, que a jurisprudência caminhou no sentido de que havendo a prescrição de determinado fármaco, tratamento ou exame pelo médico que acompanha o paciente/consumidor, far-se-ia necessário que o plano de saúde atendesse ao requerimento, ressalvada a hipótese de não haver cobertura contratada à enfermidade que o acometia.

Contudo, alterando tal compreensão, em recente Precedente da C. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, houve a primeira manifestação no sentido de se superar o entendimento pelo qual o sói fato de um procedimento indicado pelo médico para tratar a doença prevista no contrato não constar da lista não desobrigaria o plano de custeá-lo.

Compreendeu a 4ª Turma da Corte Superior que o rol editado pela ANS – até mesmo pela necessidade de se preservar o equilíbrio econômico entre as partes – representaria, sim, um rol mínimo e obrigatório a ser seguido por todas as operadoras de planos de saúde, mas não que seria meramente exemplificativo, mercê de estar a operadora, em qualquer hipótese, sempre obrigada a fornecer qualquer cobertura sugerida nas hipóteses de a doença ser acobertada pelo plano.

Veja-se: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

RECURSO ESPECIAL.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING).

CDC.

APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA.

PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE.

RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

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Página 4 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS.

INVIABILIDADE. 1.

A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde.

O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2.

Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3.

A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do setor. 4.

O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.

Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5.

Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

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Página 5 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6.

O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico.

A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar.

A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões.

Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7.

No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8.

Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1.733.013/PR.

Relator Ministro Luis Felipe Salomão.

Quarta Turma.

J. 10/12/19.

DJ. 20/02/2020) Destarte, em tal Precedente o Tribunal da Cidadania traz à luz do Poder Judiciário como um todo o fato de que a atuação dos Magistrados – ao intervirem em negócio jurídicos pré-confeccionados, ainda que submetidos às normas reguladoras do Código de Defesa do Consumidor, com a finalidade de modifica-los a partir de situações concretas, sem se atentar ao cenário pan- processual e à necessidade de equilíbrio contratual, já que a mantenedora deverá custear tratamento e medicamento não previsto anteriormente no negócio jurídico – pode implicar em problemas sociais e econômicos ainda mais relevantes, e por vezes ignorados em sentenças proferidas em litígios individuais, a saber a incapacidade financeira de a mantenedora do plano de saúde executar o comando judicial sem que, com isso, deixe de cumprir com suas obrigações contratuais em relação aos demais segurados, o que vem a afrontar a teleologia do contrato e o sinalagma mínimo de direitos e obrigações assumidos em contratos de natureza eminentemente aleatória, como o caso dos autos.

Nesse sentido disserta o Exmo.

Ministro Luís Felipe Salomão em seu voto proferido no julgamento do Precedente supracitado: Assim, antes de apreciar detidamente as questões controvertidas, cumpre observar, ademais, que a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e da clarividência dos direitos Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

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Página 6 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível e deveres (RIZZARDO, Arnaldo.

Contratos. 3. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).

Nessa toada, anota a doutrina especializada que a viabilização da atividade de assistência à saúde envolve custos elevados, os quais terão de ser suportados pelos próprios consumidores, e que "cabe ao Poder Judiciário um papel fundamental, o de promover uma interpretação justa e equilibrada da legislação pertinente à matéria", sopesando "os interesses envolvidos sem sentimentalismos e ideias preconcebidas", "contando com o apoio técnico de profissionais qualificados" (FERREIRA, Cláudia Galiberne; PEREIRA, Hélio do Valle; ENZWEILER, Romano José (coords).

Curso de direito médico.

São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 214-215).

Dessarte, eventuais decisões administrativas ou judiciais à margem da lei "escapam das previsões pretéritas" e têm o condão de agravar "a delicada situação financeira de inúmeras operadoras de planos de saúde, que, seguida de intervenções, liquidações ou aquisições de carteiras de clientes, fere em última análise a própria confiança e expectativa dos consumidores, razão maior da contratação" do plano ou seguro de saúde. "O problema deixa de ser da operadora e passa a atingir toda a sociedade" (LOUREIRO, Francisco Eduardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (org.).

Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde.

São Paulo: Saraiva, 2007, p. 338). (...) 7.

Por outro giro, a "forte intervenção estatal na relação contratual e a expressa disposição do art. 197 da CF deixam límpido que o serviço é de relevância pública, extraindo-se da leitura do art. 22, § 1º, da Lei n. 9.656/1998 a inequívoca preocupação do legislador com o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos e seguros de saúde, que devem estar assentados em planos de custeio elaborados por profissionais, segundo diretrizes definidas pelo Consu" (REsp 1.785.652/DF, Rel.

Min.

LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 1/4/2019).

Consoante entendimento majoritário da doutrina especializada, os planos e os seguros privados de assistência à saúde possuem nítida natureza mutualista e securitária, submetendo-se a precificação a cálculos e estudos atuariais.

A função econômica do seguro é socializar riscos entre os usuários.

A operadora recebe de cada um o prêmio, calculado de acordo com a probabilidade de ocorrência do evento danoso.

Em contrapartida, obriga-se a conceder a garantia consistente em pagar certa prestação pecuniária ao segurado, ou a terceiros beneficiários, na hipótese de verificação de sinistro (COELHO, Fábio Ulhoa.

Contratos. 3 ed.

São Paulo: Saraiva, 2009, p. 340-341).

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Página 7 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível Nos casos de contratos securitários, como é cediço, notadamente em vista dos avanços da atuária, há acesa controvérsia doutrinária acerca da inserção da álea como integrante do objeto do contrato de seguro, visto que, com os prêmios que recebe de seus segurados, se corretos os cálculos atuariais que realizou, a seguradora não apenas disporá dos recursos necessários aos pagamentos das prestações devidas, em razão dos eventos segurados que se verificarem e das despesas administrativas e operacionais relacionadas ao seu funcionamento, como também obterá lucro.

Destarte, em um ambiente de segurança jurídica, a atividade seguradora se baseia em riscos, e não em incertezas, pois os riscos contidos na apólice, nos estritos termos em que foi elaborada, podem ser perfeitamente investigados e mensurados (POLIDO, Walter A.

Contrato de seguro e a atividade seguradora no Brasil: Direito do Consumidor.

São Paulo: Roncarati, 2015, p. 13 e 17).

Na verdade, o contrato de assistência à saúde põe em confronto dois valores antagônicos.

De um lado, a operação econômica, cujo equilíbrio deve ser preservado como meio de assegurar a utilidade do contrato (a assistência prometida).

De outro lado, o interesse material do consumidor na preservação da sua saúde (PASQUALOTTO, Adalberto.

MARQUES, Claudia Lima; LOPES, José Reinaldo de Lima; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (Coords.).

Saúde e Responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 47-48).

Nesse rumo, é digno de registro que a uníssona doutrina especializada e a majoritária consumerista alertam para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar, realçando que "uma das grandes dificuldades em relação ao contrato de seguro e planos de assistência à saúde diz respeito à manutenção do equilíbrio das prestações no tempo".

Por corolário, e nesta esteira de pensamento, deve o Poder Judiciário intervir nas relações contratuais de forma excepcional (CC, artigo 421) e apenas para reequilibrar as obrigações e contraprestações estabelecidas no negócio jurídico, notadamente quando se trata de uma relação obrigacional não sinalagmática e aleatória, sem se olvidar, antes mesmo de proferir a decisão, dos reflexos extraprocessuais – prestigiando o viés consequencialista que o legislador buscou assegurar com a edição dos artigos 20 a 30 do Decreto-Lei nº 4.657/42 (denominado de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), a partir das modificações dadas à norma a partir da vigência da Lei nº 13.655/18 – de sua atuação no mundo fático e jurídico.

Com base nessas premissas, o C.

Superior Tribunal de Justiça reconheceu, a partir do julgamento do REsp 1.733.013/PR, que o rol de procedimentos de que trata o artigo 4º, inciso III, da Lei nº 9.961/00 deve ser Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

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Página 8 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível compreendido não mais como meramente exemplificativo – sob pena de desnaturar o próprio rol, já que todo e qualquer procedimento, independentemente da modalidade de plano contratado, tornar-se-ia obrigatório à luz da jurisprudência anterior do C.

Superior Tribunal de Justiça, de modo a modificar o equilíbrio contratual –, mas, sim, como um rol de procedimentos mínimos e obrigatórios a serem seguido por todas as operadoras de planos de saúde que se submetem às normas das Leis nº 9.656/98 e 9.961/00, sendo independente na hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 608 editada pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, à luz da própria especialidade das normas atinentes aos contratos de seguro de saúde, e da necessidade de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos de manifesto interesse e relevância pública frente às pretensões individuais.

Tal como exposto, busca-se a partir da inauguração de tal Precedente prestigiar “a previsibilidade econômica necessária à precificação de planos e seguros de saúde”, e, ao mesmo tempo, resguardar o direito de o consumidor ter acesso à proteção “de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID da Organização Mundial da Saúde, em cumprimento ao disposto na Lei n. 9.656/1998”, sem estar o plano de saúde vinculado às “convicções pessoais ou melhor conveniência” do profissional da Medicina que atende o consumidor, que não podem ser o único objeto de valoração quando da fixação da obrigatoriedade do plano de saúde de custear o tratamento, procedimento ou medicamento pelo Judiciário, devendo, a depender do caso concreto, verificar a necessidade e compatibilidade por meio de prova pericial.

No mesmo sentido, aliás, sugerem os enunciados nº 21 e 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ: ENUNCIADO Nº 21 Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei nº 9.656/98, considera-se o rol de procedimentos como referência mínima para cobertura, conforme regulamentações da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019) ENUNCIADO Nº 23 Nas demandas judiciais em que se discutir qualquer questão relacionada à cobertura contratual vinculada ao rol de procedimentos e eventos em saúde editados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS recomenda-se a consulta, pela via eletrônica e/ou expedição de ofício, a esta agência Reguladora para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio.

Outros são os precedentes da Colenda Corte reafirmando esse novo entendimento: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

ROL DA ANS.

TAXATIVO.

PROCEDIMENTO NÃO Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

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Página 9 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível CONSTANTE DA LISTA.

RECUSA DE COBERTURA.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp 1.556.617/SP.

Relatora Ministra MAria Isabel Gallotti.

Quarta Turma.

J. 24/08/20.

DJ. 27/08/20) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS.

PREVISÃO.

AUSÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO.

RESP N. 1.733.013/PR.

RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA.

DECISÃO MANTIDA. 1.

No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.

Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.596.746/SP.

Relator Ministro Antônio Carlos Ferreira.

Quarta Turma.

J. 24/08/20.

DJ. 28/08/20) Partindo-se dessas premissas, portanto, restou incontroverso nos autos o fato de que o procedimento requerido pela parte autora não possui qualquer substituto que possa atingir a mesma finalidade sem, contudo, gerar prejuízo ao paciente, não tendo sido tampouco ofertada qualquer alternativa pela operadora do plano de saúde. É certo que na ausência de oferta de qualquer medicamento que pudesse substituir aquele prescrito pelo médico que acompanha o quadro clínico do requerente, não há como se validar a negativa realizada pelo plano de Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

CEP 80530-010.

Página 10 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível saúde, porquanto não respeitada a finalidade contratual pela parte requerida, qual seja, suportar as despesas relacionadas ao tratamento efetivo e adequado até que ocorra a efetiva cura, ou que reste ao menos comprovada a efetiva desnecessidade da continuidade do atendimento nestes moldes requeridos.

Assim sendo, procede a pretensão cominatória formulada na exordial pela parte autora, considerando a ausência de opção alternativa ao medicamento outrora prescrito pelo médico que acompanha a parte autora pelo plano de saúde requerido.

Dano moral Sustenta ainda a parte autora a necessidade de haver a condenação da parte requerida ao pagamento de indenização para reparação por pretenso dano moral suportado em razão da indevida negativa.

Ao se examinar o teor do artigo 927 do Código Civil é possível constatar que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

De tal previsão legal é que exsurge a disciplina da responsabilidade civil e, consequentemente, o dever de indenizar, sempre decorrentes da demonstração dos pressupostos de: (i) uma ação ou omissão, que necessariamente deve ser antijurídica; (ii) um efetivo e direto dano causado, porquanto não se indenizam apenas riscos; (iii) relação de causa e efeito entre a ação ou omissão antijurídica e o dano experimentado; e, por fim, (iv) a demonstração de culpa ou dolo, nas hipóteses de responsabilidade subjetiva.

Para que seja reconhecida a pretensão condenatória formulada pela parte autora, portanto, deve restar devida e satisfatoriamente demonstrado nos autos que o ato ilícito (CC, artigos 186 a 188) supostamente praticado pela requerida decorreu de sua culpa exclusiva ou concorrente, ou, no caso de responsabilidade objetiva, independentemente destes últimos elementos acidentais, tal como ocorre nas hipóteses em que incide o Código de Defesa do Consumidor, e, ato contínuo, que os danos narrados na inicial possua nexo efetivo e direto com o fato que gerou o propalado dano.

E nesta senda, uma vez reconhecido o ilícito (CC, artigo 186 e 187) praticado pelo plano de saúde requerido quando da negativa indevida ao custeio integral do exame pleiteado na esfera administrativa, necessária se faz a valoração da pretensão indenizatória por danos morais, na medida em que se encontra, em princípio, presente parcela dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil (CC, artigo 927), notadamente no que tange à ação contratual ilícita da parte requerida.

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Página 11 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível O C.

Superior Tribunal de Justiça entende que “a configuração do dano moral pressupõe uma grave agressão ou atentado a direito da personalidade, capaz de provocar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado” (AgInt no REsp 1655465/RS.

Relatora Ministra Nancy Andrighi.

Terceira Turma.

J. 24/04/2018.

DJ. 02/05/2018).

E, nos casos de relações contratuais, “somente haverá indenização por danos morais se, além do descumprimento do contrato, ficar demonstrada circunstância especial capaz de atingir os direitos de personalidade, o que não se confunde com o mero dissabor” (REsp 1599224/RS.

Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira.

Quarta Turm.

J. 08/08/2017.

DJ. 16/08/2017).

Nas palavras do Ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento, em 20 de maio de 2014, do REsp 1.269.246/RS, pela Quarta Turma do C.

Superior Tribunal de Justiça: A verificação do dano moral não reside exatamente na simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme o ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral.

O importante é que o ato ilícito seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-a de maneira relevante.

Daí porque doutrina e jurisprudência têm afirmado, de forma uníssona, que o mero inadimplemento contratual - que é um ato ilícito - não se revela, por si só, bastante para gerar dano moral.

Em relação à prova do dano moral alegado, repetiu-se por vezes na jurisprudência a afirmação de que este não é passível de prova, porque não há técnica que permita comprovar e quantificar fenômenos anímicos, como a dor, o constrangimento, a tristeza, o sofrimento moral ou físico.

A compensação do dano moral visa mitigar o sofrimento, que é de ordem espiritual, íntima e insuscetível de medição ou aferição objetiva. É o preço da dor, na formidável expressão dos clássicos, e a dor não pode ser medida, ou provada. É cediço, no entanto, que a obrigação de indenização por dano moral decorre de fato que, obrigatoriamente, tenha condições de ofender a honra, a dignidade, o bom nome, a integridade física ou psíquica da pessoa, fato que não ocorre em toda e qualquer situação, motivo pelo qual fora construída a teoria do mero aborrecimento.

No caso dos autos, dissertou-se sobre o descumprimento contatual perpetrado pela parte requerida no capítulo inicial da presente fundamentação, não se fazendo necessária ulterior dilação quanto à existência da ação ilícita no caso concreto, ao se negar a liberação da cobertura do medicamento prescrito pelo médico que acompanhava o quadro clínico do requerente.

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Página 12 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível Destarte, reside a apreciação aqui exclusivamente à aferição se, no caso concreto, tal ação contratual ilícita tem o condão de efetivamente causar um dano moral indenizável.

E nesta senda, não se vislumbra nos autos qualquer situação efetivamente excepcional que tenha o condão de afetar algum direito da personalidade do requerente, sobretudo se considerado que muito embora tenha havido a negativa administrativa pela requerida, não houve qualquer prejuízo à parte autora, tendo em vista que a tutela de urgência nestes autos deferida acabou por afastá-lo quando da cominação da obrigação de fazer.

Note-se que a negativa administrativa jamais colocou em risco ou ameaçou o direito à vida da parte autora, tampouco outros direitos inerentes a sua personalidade, porquanto não consta dos autos qualquer informação de que o requerente tenha ficado com sequelas ou tido prejuízo real a sua saúde em razão da negativa administrativa.

Não se pode perder de vistas, ademais, que “não há se falar na ocorrência de dano moral indenizável quando a operadora se nega a custear tratamento médico com base em previsão contratual que excluía a cobertura da referida terapêutica, ou seja, com base na dúvida razoável" (STJ, AgInt no AREsp nº 1.395.816/SP.

Relator Ministro Moura Ribeiro.

Terceira Turma.

J. 29/4/19.

DJ. 02/05/19), tal como é o caso dos autos, em que a divergência residiria tão somente quanto à interpretação a ser dada a determinada cláusula contratual que traria excludente de cobertura expressa no contrato celebrado entre as partes, e se tal recusa encontraria lastro efetivo na situação concreta experimentada, especialmente por não constar referido procedimento do Rol de Procedimentos da ANS.

Assim, cabível acolher tão somente a pretensão cominatória desenvolvida na exordial, rechaçando-se a pretensão condenatória ao pagamento de indenização para reparação por danos morais que, no caso, restaram inexistentes.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial por DARCI MAFRA em face de UNIMED CURITIBA – SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS nestes autos apenas para o fim de, confirmando a tutela de urgência outrora deferida no mov. 10, compelir a requerida à obrigação de fazer específica consistente na liberação das guias médicas e procedimentos necessários ao custeio integral do tratamento com o medicamento Navelbine (25mg/m² IV – D1, D8 e d15), conforme prescrito pelo médico assistente.

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Página 13 de 14 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 22ª Vara Cível Dada a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento da integralidade das custas e despesas processuais à proporção de 50% (cinquenta por cento) em desfavor da requerida, correndo o saldo remanescente de 50% (cinquenta por cento) em desfavor da parte autora.

Condeno as partes, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária, os quais arbitro em favor do patrono da parte autora, considerando o disposto no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, no valor fixo de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos Reais), e em favor do patrono da parte requerida no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor total e atualizado do proveito econômico obtido – pretensão indenizatória aviada na exordial –, considerando em ambos os casos o tempo de dedicação efetivamente exigido dos profissionais e de duração do processo, a existência de inúmeros Precedentes sobre o tema discutido, e o número de intervenções realizadas no processo até final conclusão, observada, contudo, e no que tange à parcela autoral, a anterior concessão dos beneplácitos da justiça gratuita em mov. 10, e o disposto no artigo 98, §§2º e 3º, do CPC.

Ressalto que o valor fixo dos honorários deverá sofrer correção monetária pela média do INPC/IBGE e do IGP-DI/FGV a contar da presente data, nos termos do Decreto Federal nº 1.544/95, e sobre este montante deverão incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes a contar do trânsito em julgado (CPC, artigo 85, § 16).

A liquidação da presente sentença deverá se dar por mero cálculo aritmético, ex vi do artigo 509, §2º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpram-se as demais disposições pertinentes do Código de Normas da E.

Corregedoria Geral da Justiça.

Curitiba, 12 de maio de 2021.

Daniel Alves Belingieri Juiz de Direito Substituto Rua Mateus Leme, nº 1.142, 11º andar, Centro Cívico, Curitiba, PR.

CEP 80530-010.

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