TJPR - 0002810-22.2017.8.16.0004

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA   Autos nº. 0002810-22.2017.8.16.0004/3   Recurso:   0002810-22.2017.8.16.0004 Pet 3 Classe Processual:   Petição Cível Assunto Principal:   Exame de Saúde e/ou Aptidão Física Requerente(s):   DEBORAH SERRA CHIBIAQUE BAZZANEZE Requerido(s):   PALCOPARANÁ   DEBORAH SERRA CHIBIAQUE BAZZANEZZE interpôs tempestivo Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, “a” da Constituição Federal, contra acórdãos proferidos pela Quinta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.

Indica, preliminarmente, a repercussão geral da matéria e, no mérito, contrariedade ao Tema 973/STF (RE nº 1.058.333/PR) e aos artigos 5º, caput, 6º, 37, I e II e 226, § 7º, da Constituição Federal, ao argumento de que, comprovado o estado gravídico, deve ser permitido à candidata a realização do teste físico em momento posterior, dando efetividade ao princípio da isonomia.

Acrescenta “não se justifica a tese do Regional Paranaense de que as provas a que a Recorrente seria submetida eram de caráter eliminatório e classificatório, além de que algumas etapas do certame os candidatos seriam avaliados em grupo, pois demonstrado minuciosamente, que apesar do caráter eliminatório e classificatório, prejuízo algum haveria às demais candidatas, visto que cada participante obtém sua nota de acordo com sua exibição/desempenho.”   Pois bem.   Observa-se que para afastar a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.058.333/PR (Tema 973/STF), o órgão julgador ponderou, à luz dos fatos e documentos constantes dos autos, que: “Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR, firmou o entendimento de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público” (Tema nº 973). (...) É certo que a tese fixada é tão somente para a remarcação de Teste de Aptidão Física em Concurso Público para candidatas grávidas, previamente aprovadas na prova/avaliação do Certame, bem como que o Teste de Aptidão Física não se trata da prova avaliativa do Certame, mas, sim, de um “teste de realização”, sem competição entre os candidatos e de caráter tão somente eliminatório. (...) Vale dizer, portanto, que o Teste de Aptidão Física, objeto do Tema nº 973 do Supremo Tribunal Federal, não se trata de prova avaliativa do Certame, mas sim, de um exame de aptidão física, que consiste em “um teste de realização, vez que o rendimento de um candidato não afasta outro candidato.

Em provas de mera execução, o candidato deve concluir as tarefas com índices mínimos, inexistindo classificação nem competição” (p. 24 do acórdão do Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR – destaquei). (...) Não fosse isso, restou expressamente consignado no acórdão do Supremo Tribunal Federal que: “Por tal razão, a banalização das hipóteses de remarcação de etapas de concurso público não se coaduna com o escopo visado pela obrigatoriedade do concurso em si.

Não é disso que se trata, no entanto.

A uma, a remarcação em questão não se refere a qualquer etapa do concurso, mas tão somente à do teste de aptidão física. (...)” (pág. 25 do acordão do Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR – destaquei). (...) Na hipótese ora analisada, deve ser aplicada a técnica da distinção (“distinguishing”), em que o Magistrado deixa de aplicar o precedente quando, no caso concreto, existirem peculiaridades fáticas e/ou jurídicas que o diferenciam do paradigma. (...) Assim, a tese fixada no Tema nº 973, do Supremo Tribunal Federal, não incide no caso, porque no Processo Seletivo Simplificado para o cargo de Bailarina não havia Teste de Aptidão Física, mas, sim, Prova Prática Avaliativa, consistente em quatro (04) Etapas, classificatórias e eliminatórias, descaracterizando, portanto, um simples teste de realização, em que “o rendimento de um candidato não afasta outro candidato” (Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR). (...) Nessas condições, cotejando o que assentado no acórdão do Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR com o caso dos autos, entendo que a tese fixada em Repercussão Geral refere-se tão somente à remarcação de Teste de Aptidão Física em razão de estar a candidata grávida, e, pois, não se aplica ao caso dos autos, por tratar-se da prova avaliativa do Certame, com caráter classificatório e eliminatório. (...) O Instrumento Convocatório dispunha a respeito da impossibilidade de remarcação da prova avaliativa do Certame (item 7.16), sendo certo que as cláusulas do Edital, que regulamentou o Processo Seletivo Simplificado, visavam dar um tratamento isonômico a todos os participantes, em observância postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. (...) a remarcação da prova avaliativa enseja a impossibilidade de avaliar as etapas de audições que seriam realizadas em grupo (item 5.14.4.1 do Edital nº 01/2017), bem como que a remarcação enseja a violação dos princípios da impessoalidade e da vinculação ao Instrumento Convocatório, e, ainda, vantagem competitiva decorrente da postergação (...) E, pois, considerando que se trata de prova avaliativa, com caráter classificatório e eliminatório, bem como que sua remarcação impossibilita a avaliação e comparação das performances dos candidatos participantes, inclusive, a apresentação em grupos, conclui-se inexistente o alegado direito líquido e certo à remarcação. (...) Consta dos nos autos que a Impetrante, ora Apelada, realizou a inscrição nº *33.***.*10-70-1 para o Processo Seletivo Simplificado, regulamentado pelo Edital nº 01/2017 (mov. 1.7 dos autos originários nº 0002810-22.2017.8.16.0004), visando alcançar o cargo de Bailarina do Serviço Social Autônomo PALCOPARANÁ, conforme se infere do e-mail de mov. 1.12 dos autos originários nº 0002810-22.2017.8.16.0004.

Todavia, não consta dos autos a aprovação da Impetrante, ora Apelada, bem como não consta o nome da Impetrante no Anexo I do Edital nº 12/2017, que divulgou a relação dos candidatos aprovados, em ordem de classificação. (...) Nesse aspecto, destaca-se que a Impetrante, ora Apelada, não consta na lista de candidatas aprovadas, porque não participou da avaliação (prova), que se daria por meio de Prova Prática, composta de quatro (04) etapas classificatórias e eliminatórias, conforme itens 1.4 e 8.1 do Instrumento Convocatório. (...) Observa-se que o caso - objeto do Tema nº 973 - consistia em candidata que, “tendo sido aprovada na prova objetiva, foi assegurado à recorrida o direito de realizar o exame de capacidade física do concurso da Polícia Militar do Paraná em momento posterior à sua gravidez” (pág. 03 do acordão do Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR – destacado).

Outrossim, em que pese constar argumentos destinados a fundamentar a igualdade de gênero, deve ser observado o caso analisado no precedente, bem como os argumentos adotados para que prevalecesse a tese firmada.

Vê-se que o caso analisado em Repercussão Geral era referente a um acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (autos originários nº 0002642-19.2013.8.16.0179), em que a candidata EVELINE BONFIM FENILLI SPINOLA, impetrou Mandado de Segurança, objetivando assegurar sua continuidade no Concurso da Polícia Militar (Edital nº 1.107/2012), com a reserva de vaga para proceder à realização do Exame Físico em momento posterior a sua gravidez, conforme se infere do acórdão do Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR.

Vê-se, ainda, que constava do Edital nº 1.107/2012, em seu item 3.1, como dar-se-ia as fases do Certame: a) Prova de Conhecimentos, de caráter eliminatório e classificatório; b) Exame de Capacidade Física, de caráter eliminatório; c) Exame de Sanidade Física, de caráter eliminatório; d) Avaliação Psicológica, de caráter eliminatório; e, e) Pesquisa Social e Documental, de caráter eliminatório (cf. se infere do mov. 1.7 dos autos originários nº 0002642-19.2013.8.16.0179).

E, o Exame de Capacidade Física ou Teste de Aptidão Física, nos termos do item 15 e do Anexo III, do Edital nº 1.107/2012, consistia na “realização de um conjunto de provas, compostas de exercícios físicos que avaliem parâmetros de força, coordenação e equilíbrio dinâmico e ou flexibilidade, potência muscular, capacidade aeróbica, anaeróbica e velocidade, sendo o candidato capaz de cumprir com habilidade o que lhe é proposto obtendo pelo menos índices mínimos aceitáveis em cada prova e permitindo ainda classificar o estado físico, no momento da execução dos testes, em APTO ou INAPTO ” (item 1 do Anexo III do Edital nº 1.107/2012: (...) Ou seja, a única fase de caráter eliminatório e classificatório consistia na Prova de Conhecimentos, sendo que as demais fases possuíam caráter eliminatório, sem competição entre os candidatos, sendo certo, ainda, que na fase de Exame de Capacidade Física ou Teste de Aptidão Física bastava que fosse atingida a pontuação mínima de onze (11) pontos, nos termos do item 2.1 do Anexo III do Edital nº 1.107/2012. (...) Não fosse isso, o Ministro relator consignou expressamente que o Teste de Aptidão Física poderia ser remarcado, porque não se tratava de fase classificatória ou competitiva, bastava o candidato realizar o mínimo previsto no Instrumento Convocatório.

Vejamos: “Some-se que, no caso concreto, o exame de aptidão física configura um teste de realização, vez que o rendimento de um candidato não afasta outro candidato.

Em provas de mera execução, o candidato deve concluir as tarefas com índices mínimos, inexistindo classificação nem competição.

Assim, superado o estado gravídico, a candidata deve comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima.

Como o eventual melhor desempenho dela não afeta o resultado dos demais, não há que se cogitar de qualquer vantagem competitiva decorrente da postergação.

Ela apenas não será eliminada do certame prematuramente, como o seria por estar grávida” (pág. 24 do acordão do Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR – destaquei) (...) No caso dos autos, constata-se que os candidatos que tivessem suas inscrições homologadas seriam submetidos à realização da prova prática avaliativa a ser realizada em quatro (04) etapas, com caráter classificatório e eliminatório, nos termos do item 8.1 do Instrumento Convocatório.

Todavia, como já exposto, a Impetrante, ora Apelada, não participou das etapas da prova avaliativa do Certame, cujo caráter – expressamente previsto no Instrumento Convocatório – era classificatório e eliminatório.

E, pois, a avaliação (prova) dos candidatos, nos termos previsto no item 8.1 do Edital nº 01/2017, do Processo Seletivo Simplificado destinada a seleção de Bailarinas não se tratava de mero Teste de Aptidão Física, como equivocadamente entendeu o Juízo de origem.

Na verdade, tratava da prova do Certame destinada a classificar os candidatos que obtivessem as maiores notas, considerando a avaliação da Banca Examinadora composta por três (03) membros, que avaliariam o conjunto de aptidões e desempenho esperado, englobando, nos termos do item 8.2 do Edital, as seguintes questões (...) E, o Teste de Aptidão Física, objeto do Tema nº 973 do Supremo Tribunal Federal, não se trata de prova do Certame, mas, sim, de um teste de realização, cujo rendimento de um candidato não enseja o afastamento de outro, bastando ao candidato concluir as tarefas e/ou exercícios com índices mínimos, inexistindo classificação e competição, conforme exposto pelo Ministro LUIZ FUX no acórdão do Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR. (...)

Por outro lado, o Juízo de origem, ao sentenciar o caso, deixou de observar que o Edital de Abertura do Processo Seletivo Simplificado nº 01/2007, em seu item 5.14.4.1 estabelecia que as audições para a seleção de Bailarinas seriam realizadas, em algumas etapas, em grupo.

Vejamos: “5.14.4.1.

Ficam as gestantes cientes de que as audições para a seleção de Bailarinas exigem esforço físico, movimentos diversos e serão realizadas, em algumas etapas, em grupo.

O PALCOPARANÁ e a FUNDATEC não se responsabilizarão por eventuais problemas de saúde que as gestantes poderão apresentar nas audições ou após estas, decorrentes de quaisquer esforços, movimentos, eventuais quedas, ou acidentes que venham a ocorrer durante as audições que possam prejudicar, de alguma forma, o processo gestacional” (mov. 1.7 dos autos originários nº 0002810-22.2017.8.16.0004 - destaquei) Vale dizer, o caso não se trata de Teste de Aptidão Física, que somente será realizando depois que o candidato já estiver aprovado na prova/avaliação do Certame, cujo caráter é tão somente eliminatório, e que a remarcação pode ocorrer, porque inexistente competição entre os candidatos e provas práticas realizadas em grupo.

E, nesse aspecto, restou expressamente consignado no acórdão do Supremo Tribunal Federal que não se tratava de banalização das hipóteses de remarcação de etapas ou fases de Concurso Público, mas tão somente de remarcação do Teste de Aptidão Física. (...) Outrossim, não se pode esquecer que: “O processo de aplicação de precedentes envolve a tarefa de estabelecer analogias e distinções entre os casos anterior e atual.

Quando o caso atual for semelhante ao caso julgado pelo precedente (...), o procedente deverá ser utilizado pelo órgão julgador.

As semelhanças entre os fatos relevantes e as questões jurídicas envolvidas nos casos anterior e atual justificam a apresentação da mesma solução jurídica.

Ao contrário, na hipótese em que o julgador apresentar, de forma justificada, diferenças fáticas e/ou jurídicas entre o precedente e o caso atual (distinguishing), o precedente deixará de ser aplicado pelo julgador.

A importância da distinção fundamentada entre os casos, anterior e atual, para afastamento do precedente pode ser encontrada no art. 489, §1º, VI, do CPC” (Biblioteca Virtual: OLIVEIRA, Rafaela Carvalho Rezende.

Precedentes no Direito Administrativo.

Rio de Janeiro, Forense, 2018, destaquei). (...) Logo, a sentença merece ser reformada, visto que a Impetrante, ora Apelada, não possui direito líquido e certo a remarcação da prova do Certame, porque: a) expressamente vedada a remarcação da prova avaliativa (item 7.16 do Edital nº 01/2017); b) a remarcação da prova avaliativa enseja a impossibilidade de avaliar as etapas da audição que seriam realizadas em grupo (item 5.14.4.1 do Edital nº 01/2017); c) a remarcação da prova avaliativa enseja a violação dos princípios da impessoalidade e da vinculação ao Instrumento convocatório, porque a avaliação apenas da Impetrante, ora Apelada, não possibilitará que sejam avaliadas e comparadas as performances dos candidatos participantes, ensejando vantagem competitiva decorrente da postergação; d) não se admite a remarcação de provas do Certame, mas tão somente do Teste de Aptidão Física, que não é o caso; e) não se aplica, ao caso, o Tema nº 973 do Supremo Tribunal Federal.” – mov. 30.1, Apelação Cível/Reexame Necessário   Com efeito, em que pese a argumentação recursal, não é crível que haja alteração do entendimento manifestado pelo Colegiado, sem que se revolva o conjunto fático-probatório indicado como substrato do direito aqui discutido, o que atrai a vedação constante da Súmula 279 do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”) na via exígua do recurso extraordinário.   A propósito, mutatis mutandis: “(...) II - O mosaico fático reproduz versão dos fatos diversa da tese fixada no RE 655.265/DF, de modo que o acolhimento do recurso passará necessariamente pela revisão do conjunto fático-probatório dos autos, especialmente quanto às cláusulas do edital do certame público e dos motivos que levaram a agravada a tomar posse em data posterior aos demais candidatos, quando então, nesta ocasião, já teria alcançado o triênio estabelecido na Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça.

III - Existência de dissenso substancial na jurisprudência constitucional sobre a temática quando da concessão da liminar no mandado de segurança impetrado pela agravada.

IV – Incidência dos óbices das Súmulas 279 e 454 desta Suprema Corte.

V - Aplicação da ratio decidendi estabelecida no RE 1.147.519/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que negou seguimento ao recurso da União, em matéria concernente à candidato aprovado em certame para provimento de cargos de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (caso análogo).

VI - Agravo a que se nega provimento. (RE 1156211 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 15-05-2020 PUBLIC 18-05-2020) – destacamos   Diante do exposto, inadmito o recurso extraordinário interposto por DEBORAH SERRA CHIBIAQUE BAZZANEZZE.

Intimem-se.

Curitiba, data da assinatura digital.

Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente   AR03