TJPR - 0012265-18.2021.8.16.0021

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE CASCAVEL 2ª VARA CRIMINAL DE CASCAVEL - PROJUDI Av.

Tancredo Neves, 2.320 - Alto Alegre - Cascavel/PR - CEP: 85.805-900 Autos nº 0012265-18.2021.8.16.0021 VISTOS etc. 1.

Oficie-se à Dra.

Delegada-Chefe da 15ª SDP de Cascavel/PR, solicitando-se seja determinada a retificação do termo de interrogatório policial do indiciado WELLINGTON DA SILVA MAURO (seq. 1.16), uma vez que, a despeito da profissão anotada, o indiciado não consta como membro do Poder Judiciário nacional... 2.

O presente comunicado de prisão em flagrante revela-se formalmente (arts. 304 usque 306 do CPP) e materialmente (art. 302, inciso I, do CPP) regular. 3.

Os elementos informativos constantes do presente comunicado de prisão em flagrante são conducentes, por si sós, à pronta concessão do benefício da liberdade provisória ao indiciado.

Consequentemente, de modo a não retardar a libertação do suspeito, passo, desde logo, e sem demora [1], ao cumprimento do disposto no inciso LXVI do art. 5º da Constituição Federal, no art. 321 do Código de Processo Penal e no caput do art. 6º do Provimento Conjunto nº 02/2019, da Douta Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e da Douta Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Paraná, dispensando-se, hic et nunc, a realização de audiência de custódia [2], mas sem prejuízo da determinação de providências volvidas à apuração de eventual situação de abuso de autoridade de que o indiciado possa ter sido vítima.

CF, Art. 5º, inciso LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; CPP, Art. 321.

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Provimento Conjunto nº 02/2019, Art. 6º.  Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.

Parágrafo único.

Quando determinada a monitoração eletrônica como medida cautelar diversa da prisão e não houver equipamento disponível para imediata instalação, o beneficiado será prontamente colocado em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e intimado pessoalmente para comparecer, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, à unidade penitenciária indicada pelo DEPEN/PR para instalação do equipamento, sob pena de revogação do benefício. 4.

Com efeito, sem embargo de eventuais entendimentos em sentido contrário, e superando posicionamento anterior, entendo que todos os dispositivos legais que vedem, aprioristicamente, a concessão do benefício da liberdade provisória – inclusive aos delitos abstratamente classificados como hediondos ou equiparados a hediondos – revelam-se materialmente inconstitucionais, por violação dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição), da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição) e do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da Constituição), na linha do que já restou assentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em decisões liminares concedidas nos habeas corpus de nº 100.872/MG (em setembro de 2009), 100.959/TO (em outubro de 2009), 101.261/MT (em novembro de 2009), dentre outros, bem como no julgamento, de meritis, dos habeas corpus de nº 101.505/SC (em dezembro de 2009), 97.346/SP (em maio de 2010), 101.307/SP (em maio de 2010), 100.185/PA (em junho de 2010), 100.330/MS (em junho de 2010), 100.554/MG (em junho de 2010), 101.272/MA (em junho de 2010), 102.564 (em junho de 2010), 102.317/BA (em junho de 2010), 105.789/MG (em fevereiro de 2011), 106.963/MG (em setembro de 2011) e 104.339/SP (em maio de 2012), esse último analisado pelo Plenário daquela Egrégia Corte. 5.

Até mesmo a preconizada inafiançabilidade de determinados delitos, dentre os quais os hediondos e equiparados – restrição essa prevista na literalidade dos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da Constituição Federal, nos incisos I, II e III do art. 323 do Código de Processo Penal, no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, no § 6º do art. 1º da Lei nº 9.455/1997 e no caput do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 –, não pode, por força de uma multiplicidade de garantias constitucionais – dentre as quais a do devido processo legal (inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal), da presunção de inocência (inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal) e da liberdade provisória (inciso LXVI do art. 5º da Constituição Federal) – constituir, por si só, óbice instransponível à concessão do benefício da liberdade provisória ao indiciado ou réu, nomeadamente quando não demonstrada, empiricamente, a efetiva necessidade da segregação cautelar para a garantia da ordem pública, para a garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. 6.

De relevo se afigura reproduzir, nesta quadra, a emblemática ementa do habeas corpus de nº 97.346/SP, da relatoria do eminente Ministro Eros Grau, cuja ordem fora concedida, por unanimidade de votos, pela Colenda 2ª Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal em 25 de maio de 2010: HABEAS CORPUS.

PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PRISÃO PREVENTIVA.

GRAVIDADE DO CRIME.

FUNDAMENTO INIDÔNEO.

ADITAMENTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/06.

INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1.

A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva.

Precedentes. 2.

Não é dado às instâncias subsequentes aditar, retificar ou suprir decisões judiciais, mormente quando a falta ou a insuficiência de sua fundamentação for causa de nulidade.

Precedentes. 3.

Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4.

Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil.

Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 5.

Inexistência de antinomias na Constituição.

Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil.

A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade.

A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 6.

A inafiançabilidade não pode e não deve – considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal – constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 7.

Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes.

Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes.

Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção.

A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus.

Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente.

Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso (STF, 2ª Turma, HC nº 97.346/SP, Rel.

Min.

Eros Grau, j. 25.05.2010, v.u. – destaquei) 7.

De relevo se afigura, outrossim, a reprodução da elucidativa ementa do habeas corpus nº 110.844/RS – pelo qual também se impugnava decisão que mantivera a prisão cautelar do paciente unicamente com base na proclamada inafiançabilidade dos delitos hediondos e equiparados –, que tramitou perante a Colenda 2ª Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal, vazada nos seguintes termos: HABEAS CORPUS.

PRISÃO EM FLAGRANTE.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/2006).

CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO.

INAFIANÇABILIDADE (INCISO XLIII DO ART. 5º DA CF/88).

LIBERDADE PROVISÓRIA: POSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL PARA A CONTINUIDADE DA PRISÃO.

CARÁTER INDIVIDUAL DOS DIREITOS SUBJETIVO-CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA PENAL.

ORDEM CONCEDIDA. 1.

O indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte.

Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. 2.

O instituto da prisão opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo.

Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante delito).

Vínculo funcional que se mantém até mesmo em período de “Estado de Defesa”, conforme os expressos dizeres do art. 136 da Constituição Federal. 3.

A regra geral que a Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção.

Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV).

Instituto da prisão a comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º).

Mais ainda, desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante: primeiro, por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial (liberdade de locomoção, na linguagem da nossa Carta Magna); segundo, por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente.

Daí a imprescindibilidade de sua interpretação restrita, até porque a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser.

Existe para se esfumar com o máximo de rapidez, de modo a legitimar o cânone interpretativo da distinção entre ela, prisão em flagrante, e a necessidade de sua continuação. 4.

O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena).

A inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança.

A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção.

A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais.

Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. 5.

Nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, não é possível minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo.

A liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser “imediatamente” comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução.

Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da “Ordem Pública”, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de “Segurança Pública” (art. 144 da CF/88).

Forma de visualizar as coisas rimada com os objetivos traçados pela recém editada Lei 12.403/2011, notadamente ao enfatizar o caráter excepcional da prisão cautelar.

Lei que estabeleceu diversas medidas alternativas à prisão instrumental. 6.

Na concreta situação dos autos, o ato impugnado não contém o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais.

Decisão constritiva que simplesmente apontou o óbice à liberdade provisória, contido no art. 44 da Lei 11.343/2006, para restabelecer a prisão cautelar do paciente.

O que não tem a força de preencher a finalidade da garantia que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litígio.

Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 7.

A garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Daí entender o Supremo Tribunal Federal que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade. 8.

Ordem concedida para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia do paciente, ressalvada a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos.

Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal. (STF, 2ª Turma, HC nº 110.844/RS, Rel.

Min.

Ayres Britto, j. 10.04.2012, DJe nº 119, divulg. 18.06.2012, public. 19.06.2012 – destaquei) 8.

No mesmo sentido, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – VEDAÇÃO LEGAL – GRAVIDADE DO CRIME – HEDIONDEZ – MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE – ATIVIDADE LÍCITA – INEXIGÊNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA – ORDEM CONCEDIDA. 1.

Hipótese em que o Juiz a quo indeferiu a liberdade provisória da paciente tão somente por se tratar de tráfico de drogas, crime grave e equiparado a hediondo, ressaltando que ela não comprovou atividade lícita e que se trata de ‘considerável quantidade de drogas’.

O Tribunal de origem, de sua parte, preservou a decisão primeva amparado na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. 2.

A mera referência à vedação legal ou à gravidade e hediondez do delito não são suficientes para justificar a prisão provisória.

A Sexta Turma desta Corte entende que toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. 3.

A não comprovação de atividade lícita, por si só, igualmente não constitui fundamento bastante para justificar a custódia cautelar.

E não se pode afirmar que seja expressiva a quantidade de droga apreendida em poder da paciente (cerca de 20g de crack). 4.

Habeas corpus concedido para, confirmando a liminar, garantir que a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação, mediante termo de compromisso de comparecimento aos atos processuais, com a ressalva de lhe ser decretada nova prisão, caso demonstrada a necessidade. (STJ, 6ª Turma, HC nº 164.994/RS, Relª.

Minª.

Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.12.2010, v.u. – destaquei) 9.

Idêntica orientação extrai-se, também, de julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (CF, ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV) EM SUA FORMA TENTADA (POR TRÊS VEZES) E CONSUMADA (UMA VEZ), EM CONCURSO MATERIAL (CP, ART. 69) COM O CRIME DE DIRIGIR ALCOOLIZADO (LEI Nº 9.503/97, ART. 306) – LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA – CRIME HEDIONDO – NECESSIDADE DA MEDIDA NÃO DEMONSTRADA – VIOLAÇÃO AO ART. 5º, INCISOS LVII E LXI, BEM COMO AO ART. 93, INCISO IX, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO ANTE A AUSÊNCIA DE ANÁLISE DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – ORDEM CONCEDIDA. (1) Consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, constitui constrangimento ilegal, no caso de prisão em flagrante por crime hediondo, a decisão de indeferimento de pedido de liberdade provisória, pautada única e exclusivamente no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. (2) Por se tratar de prisão cautelar, impõe-se demonstração inequívoca da necessidade da medida, que só poderá ser decretada quando presente ao menos um dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. (3) Assim, estar-se-á exercitando os princípios constitucionais do estado de inocência e da liberdade provisória, que não podem ser afastados por normas infra-constitucionais que se coloquem em choque com as garantias individuais fundamentais, posto que “não foi dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória quando em apuração crime hediondo e assemelhado” (STJ – 06ª turma – RHC nº 17.695 – MG – Rel.

Min.

Paulo Medina – DJU de 21/11/2005 – grifos nossos). (4) Ordem concedida para permitir ao paciente responder ao processo em liberdade, mediante condições a serem estipuladas pelo Juízo sumariante, sem prejuízo de que, devidamente motivada, seja decretada a prisão preventiva do réu, caso se mostre necessária (CP, art. 312) (TJPR, 1ª C.Cr., HC nº 307.090-8, da 1ª Vara Criminal de Guarapuava, Rel.

Des.

Oto Luiz Sponholz, j. 15.12.2005 – destaquei) 10.

Nesse contexto, nunca é demais repisar que “[a] privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma.

Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007).

Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007) [3].

O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares, por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJU de 16/03/2007).

Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007).

Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel.

Min.

Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007)” (STJ, 5ª Turma, REsp nº 1.111.498/RS, Rel.

Min.

Felix Fischer, j. 23.02.2010, DJe 03.05.2010, v.u.). 11.

De fato, “[c]onforme reiterada jurisprudência [do Egrégio Superior Tribunal de Justiça] e do [Excelso] Supremo Tribunal Federal, a prisão cautelar, providência processual de caráter excepcional, só deve ser imposta quando presente um dos motivos que autorizam sua adoção, que deve restar claramente demonstrado, em consonância com o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, não sendo suficiente alegações de ordem genérica” (STJ, 6ª Turma, HC nº 63.052/PA, Rel.

Min.

Paulo Gallotti, j. 05.12.2006, DJ 12.11.2007, p. 302, v.u.). 12.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus de nº 25.642/RS, da relatoria do eminente Ministro Gilson Dipp, ainda destacou que “a possibilidade de abalo à ordem pública – devido às ‘peculiaridades’ do delito e da aduzida ‘periculosidade’ do agente – não pode ser motivada por circunstâncias que estão subsumidas na gravidade do próprio tipo penal” (STJ, 5ª Turma, HC nº 25.642/RS, Rel.

Min.

Gilson Dipp, j. 06.03.2003, v.u.). 13.

Consequentemente, “(...) a gravidade do crime e os antecedentes imputados ao paciente não justificam, por si sós, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública” (STF, 2ª Turma, HC nº 90.370/SP, Rel.

Min.

Eros Grau, j. 16.10.2007, v.u.). “Por ser medida excepcional, deve ser imposta com apoio em fatos concretos e de forma restrita aos dispositivos legais que a regem” (TJDFT, 2ª Turma Criminal, HC nº 2003.00.2.008981-8/DF, Rel.

Des.

Getúlio Pinheiro, j. 30.10.2003, DJU 03.12.2003, p. 82, v.u.). 14.

Nessa linha, muito embora o § 2º do art. 310 do Código de Processo Penal – de acordo com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.964/2019 – vede, aprioristicamente, a concessão do benefício da liberdade provisória a indiciados ou acusados reincidentes, que integrem organização criminosa armada ou milícia, ou que estivessem a portar arma de fogo de uso restrito [4], de acordo com a oportuna observação do Prof.

Rogério Sanches Cunha, a inovação legal em testilha, “(...) em que pese aplaudida por muitos, parece que não passará pelo crivo de constitucionalidade do legislador constitucional negativo.

Atualmente, a orientação do STF é de que vedações em abstrato à concessão da liberdade provisória contrariam a Constituição Federal, devendo o juiz sempre fundamentar a proibição aquilatando as circunstâncias do caso concreto. (...) Cremos que a reincidência como critério para vedação da liberdade provisória merece atenção (e críticas).

Há possibilidade de reincidência gerada em crime menos grave, sem violência ou grave ameaça, ou até delito culposo, o que por si só, não deve gerar presunção de periculosidade, muito menos a manutenção da medida extrema” [5]. 15.

Com efeito, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de nº 3.112, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, em 02 de maio de 2007, declarou a inconstitucionalidade material de dispositivo análogo – mais exatamente do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, que veda, em abstrato, a concessão de liberdade provisória aos delitos de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo –, por entender que “o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente”. 16.

No julgamento do habeas corpus de nº 104.339/SP, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, como já mencionado, também assentou, em 10 de maio de 2012, a invalidade, por inconstitucionalidade material, do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, que veda, em abstrato, a concessão do benefício da liberdade provisória aos delitos definidos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei nº 11.343/2006.

Do voto do eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, extrai-se, expressamente, que a “(...) vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei nº 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”. 17.

No julgamento do habeas corpus de nº 103.529/SP – cuja ordem foi concedida, por unanimidade de votos, pela Colenda 2ª Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal contra prisão preventiva decretada unicamente com base no art. 59 da Lei nº 11.343/2006, que igualmente impõe a obrigatoriedade do recolhimento a cárcere provisório, inclusive como condicionante ao recebimento de eventual recurso de apelação da defesa (!), de condenados, reincidentes ou possuidores de maus antecedentes criminais, pela prática dos delitos definidos nos arts. 33, caput e § 1º e 34 a 37 da Lei nº 11.343/2006 –, o eminente relator, Ministro Celso de Mello, tornou a assentar que “a interdição legal ‘in abstracto’ vedatória da concessão de liberdade provisória (...) incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal” (STF, 2ª Turma, HC nº 103.529/SP, Rel.

Min.

Celso de Mello, j. 03.08.2010, v.u.). 18.

Do magistério jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, infere-se, igualmente, que até mesmo a reincidência, por si só, não justifica a manutenção da prisão cautelar, quando não configurados e demonstrados, paralelamente, os fundamentos ensejadores da prisão preventiva.

Nesse sentido, confiram-se: STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag nº 1.054.989/RS, Relª.

Minª.

Laurita Vaz, j. 15.04.2010, DJe 10.05.2010, v.u.; STJ, 6ª Turma, HC nº 115.580/MG, Relª.

Minª.

Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.10.2009, DJe 09.11.2009, v.u.; STJ, 6ª Turma, RHC nº 19.123/SP, Relª.

Minª.

Maria Thereza de Assis Moura, j. 14.10.2008, DJe 03.11.2008, v.u. etc. 19.

Correta, assim, à luz do magistério jurisprudencial das Cortes Superiores da República, a conclusão de Rogério Sanches Cunha, no sentido de que “[p]render alguém, provisoriamente, apenas por conta dos seus antecedentes, revela um Direito Penal do autor, incompatível com um Direito Constitucional do fato” [6]. 20.

Nessa toada, cumpre sempre ter em mente a oportuna advertência do Prof.

Alberto Silva Franco, no sentido de que “[o] compromisso do juiz criminal não é, no entanto, nem com a segurança coletiva ou individual, nem com doutrinas ou ideologias preocupadas em preservar intocável o status quo.

No Estado de Direito, juiz criminal não é policial de trânsito; não é vigia de esquina; não é zelador do patrimônio alheio; não é guarda do sossego de cada um; não é sentinela do Estado leviatânico.

Não tem o encargo de bloquear a maré a montante da violência ou de refrear a criminalidade agressiva e ousada: o Estado verdadeiramente democrático reservou, para tais fins, outros órgãos de sua estrutura organizacional.

A missão do juiz criminal é bem outra: é exercer a função criativa nas balizas da norma incriminadora, é infundir, em relação a determinadas normas punitivas, o sopro do social; é zelar para que a lei ordinária nunca elimine o núcleo essencial dos direitos do cidadão; é garantir a ampla e efetiva defesa, o contraditório e a isonomia de oportunidades, favorecendo o concreto exercício da função da defesa; é invalidar as provas obtidas com a violação da autonomia ética da pessoa; é livrar-se do círculo fechado do dogmatismo conceitual, abrindo-se ao contato das demais ciências humanas e sociais; é compatibilizar o Estado de Direito com o Estado Social que lhe é subjacente; é, em resumo, ser o garante da dignidade da pessoa humana e da estrita legalidade do processo.

Por isso, como afirma P.

Costa Manso (TACrim-SP – EI 487.525 – RJD 1/156), ‘a lei penal e a lei processual penal existem não para assegurar ao Estado o direito de punir mas para assegurar ao acusado o direito de não ser punido, a menos que o comportamento a ele imputado se ajuste, capilarmente, a uma definição normativa de ilícito penal e que esse comportamento venha a ser cumpridamente demonstrado, por intermédio de provas incontestes, e sempre com a mais rigorosa observância do due process of law.

Jamais por convicção íntima, por mais plausível que possa ela ser, de vez que as garantias que a lei penal e a lei processual penal outorgam ao acusado constituem direito desse mesmo acusado, e não um favor do príncipe, que possa ser posto de lado em nome dessa convicção íntima.

Tudo isso, certamente, não é mero culto a um formalismo estéril'” [7]. 21.

Nesse mesmo sentido, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em lapidar voto proferido pelo eminente Ministro Eros Grau, já assentou que “o combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário), seja através da polícia, como se lê nos incisos do art. 144 da Constituição, quanto do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (art. 129, I)” (STF, Pleno, HC nº 95.009/SP, Rel.

Min.

Eros Grau, j. 06.11.2008). 22.

Consequentemente, alinho-me ao entendimento de que “[n]ão serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado [ou, ainda, com base nos antecedentes criminais do indiciado ou réu], do qual (...) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).

O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as consequências.

Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (...) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (...)” (STF, RTJ 137/287, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence). 23.

Em síntese, por força da presunção constitucional (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) e convencional (art. 8º, nº 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) de inocência, “[a] prisão preventiva é medida excepcional, estando a sua decretação adstrita às hipóteses previstas no art. 312, do Código de Processo Penal.

Por sua condição antecipatória do comprometimento do jus libertatis e do jus dignitatis do cidadão, não pode ser aplicada, salvo quando absolutamente indispensável à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal” (TJDFT, 2ª Turma Criminal, RSE nº 2006.07.1.017204-2, Rel.

Des.

Arnoldo Camanho de Assis, j. 19.07.2007, DJU 03.10.2007, v.u.). 24.

Na hipótese versada nos autos, não se identificando abalo intolerável e implacável à ordem pública (até porque o suposto delito noticiado pela autoridade policial teria sido cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça a pessoa) [8] ou à ordem econômica, tampouco evidências concretas de que o indiciado, WELLINGTON DA SILVA MAURO (que não conta com antecedentes criminais - seqs. 11.1 a 11.3), em liberdade, conturbará futura instrução processual ou, ainda, frustrará a aplicação da lei penal, haja vista a absoluta ausência de indícios de que o detido esteja suprimindo provas (até porque já houve regular coleta de prova da materialidade delitiva - seqs. 1.7 a 1.12), ameaçando ou intimidando testemunhas (até porque as principais testemunhas do fato são Policiais Militares - seqs. 1.3 a 1.6) ou mesmo tentando se esquivar da atuação dos órgãos incumbidos da persecução penal (até porque o indiciado declarou endereço residencial específico em seu interrogatório policial - seq. 1.16), CONCEDO-LHE, com fundamento nos arts. 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal e 310, inciso III, 321, 327 e 328 [9], todos do Código de Processo Penal, o benefício da LIBERDADE PROVISÓRIA, independentemente do recolhimento de fiança, VINCULANDO-O, todavia, ao cumprimento das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, medidas essas que reputo necessárias, adequadas e suficientes [10] para o resguardo das investigações policiais e do regular desenvolvimento do devido processo legal em seu aspecto procedimental: a) comparecer perante a autoridade policial ou judiciária, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento; b) proibição de mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 08 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. 25.

Expeça-se, imediatamente, alvará de soltura em favor do indiciado, observando-se o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 1º da Resolução nº 108/2010, do Egrégio Conselho Nacional de Justiça. 26.

Lavre-se, ainda, termo de liberdade provisória em favor do indiciado, consignando-se que o descumprimento imotivado das medidas cautelares acima estipuladas poderá ensejar a decretação da sua prisão preventiva, nos termos do disposto no § 1º do art. 312 do Código de Processo Penal (de acordo com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.964/2019). 27.

Observe a secretaria, outrossim, que “o oficial de justiça [ou o servidor responsável pela apresentação do alvará] deverá certificar a data, local e horário do cumprimento do alvará de soltura, o estabelecimento prisional e o respectivo diretor [ou carcereiro], bem como se resultou ou não na soltura do preso e as razões que eventualmente justificaram a manutenção da prisão” (§ 5º do art. 1º da Resolução CNJ nº 108/2010). 28.

Observe-se, também, que, em até cinco dias “após a decisão que determinou a soltura, o processo deverá ser concluso ao juiz para verificação do cumprimento do alvará de soltura” (caput do art. 2º da Resolução CNJ nº 108/2010). 29.

Reputando formalmente em ordem o auto de constatação provisória da natureza e quantidade da droga apreendida (seq. 1.12), com fundamento nos art. 50, § 3º, da Lei n° 11.343/2006 e 170 do Código de Processo Penal, oficie-se à Dra.

Delegada-Chefe da 15ª SDP de Cascavel/PR, determinando-se a destruição, com observância das cautelas legais e regulamentares, das drogas apreendidas nos autos do correlato inquérito policial, preservando-se, todavia, materiais suficientes (i) para a realização do(s) laudo(s) toxicológico(s) definitivo(s) e (ii) para a eventualidade de nova(s) perícia(s). 30.

De modo a viabilizar a apuração de eventual abuso de autoridade por parte dos agentes estatais que efetivaram a detenção e subsequente prisão do indiciado, determino, por fim: a) seja imediatamente oficiado à Dra.

Delegada-Chefe da 15ª SDP de Cascavel/PR (caso o indiciado venha a ser efetivamente colocado em liberdade em decorrência do alvará de soltura ora determinado) ou ao Diretor da Unidade Prisional (caso o indiciado venha a permanecer detido por força de outro procedimento criminal), determinando-se o imediato encaminhamento do indiciado à realização de exame de corpo de delito, em cumprimento ao disposto no art. 8º, inciso VII, alínea “a”, da Resolução CNJ nº 213/2015 (caso ainda não realizado); b) seja consignado, em seu termo de liberdade provisória ou de vinculação a medidas cautelares diversas da prisão, que o indiciado poderá comparecer perante este Juízo, perante o Juízo plantonista, perante o Ministério Público ou perante o Promotor de Justiça de plantão para reportar eventual situação de abuso de autoridade de que tenha sido vítima. 31.

Oportunamente, conclusos.

Int. (Ciência ao Ministério Público) Cascavel, 13 de maio de 2021.

WILLIAM DA COSTA, Juiz de Direito. [1] Se o § 5º do art. 219 e o caput do art. 316, ambos do Código de Processo Penal – de acordo com a redação que foi conferida, a esses dispositivos, pela Lei nº 13.964/2019 – autorizam, expressamente, o julgador, mesmo sem provocação das partes, a revogar ou substituir medidas cautelares e, ainda, a revogar a prisão preventiva quando verificar a falta de motivos para que essas medidas subsistam, é evidente que o Juiz pode, desde logo, conceder o benefício da liberdade provisória, quando constatar, de plano, a ausência dos pressupostos, requisitos ou fundamentos ensejadores da prisão cautelar. [2] Como sublinha o eminente Juiz de Direito, Leonardo Ribas Tavares, em sede doutrinária, “[a] única razão legal para não soltar o agente de imediato e marcar [audiência de custódia], numa situação de clara possibilidade de [liberdade provisória], seria a interpretação literal do caput do art. 310 do CPP, quando fala que o juiz ‘deverá promover’ a [audiência de custódia] e ‘nessa audiência’ deveria conceder [liberdade provisória] (inc.

III).

A interpretação literal, nesse caso, é superada pela sistemática.

A começar pela [Constituição Federal], [que] estabelece [que a] prisão ilegal ‘será imediatamente relaxada’ pelo juiz (5º, LXV) e [que] ninguém será mantido na prisão [quando] a lei admitir [liberdade provisória] (LXVI).

Ora, lei nenhuma, sob pena de inconstitucionalidade, pode impedir a desconstituição ‘imediata’ da prisão ilegal ou pode fazer com [que] o agente ‘permaneça preso’ quando viável a [liberdade provisória].

Não é razoável (proporcionalidade) [que] o autuado fique preso, passe a noite no cárcere em muitas situações, apenas para aguardar uma [audiência de custódia], em afronta a essas disposições constitucionais.

O art. 321 continua vigente.

Ele estabelece o ‘dever’ de o juiz conceder [liberdade provisória] (impondo, se for o caso, outras [medidas cautelares]), quando ausentes os requisitos da preventiva. É uma obrigação estabelecida em lei, sem condicionamentos ou formalismos, e [que] reflete o papel do juiz de tutor maior da liberdade das pessoas” (TAVARES, Leonardo Ribas.

Lei 13.964/19.

Juiz pode conceder liberdade provisória sem realizar a audiência de custódia? Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br.

Acessado em 04.02.2020).

A par de tais judiciosas considerações, cumpre relembrar, outrossim, que até mesmo a autoridade policial, antes mesmo do encaminhamento do indiciado à audiência de custódia, pode, mediante arbitramento de fiança, conceder o benefício da liberdade provisória ao detido, na hipótese prevista no caput do art. 322 do Código de Processo Penal (de acordo com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.403/2011). [3] Essa grave advertência jurisprudencial restou expressamente acolhida pela Lei nº 13.964/2019, que incluiu um segundo parágrafo ao art. 313 do Código de Processo Penal, para o efeito de dispor que “[n]ão será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia” (destaquei). [4] Essa inovação legal traz, à lembrança, o escólio do eminente Prof.

Luigi Ferrajoli, quando discorre que, “[c]om o advento do fascismo, a presunção de inocência entrou francamente em crise, não houve mais freios ao uso e abuso da prisão preventiva e à sua aberta legitimação, sem jogos de palavras ingênuos, como ‘medida de segurança processual’, necessária para a defesa social e indispensável sempre que o delito tenha desencadeado ‘grave clamor público’.

Assim, enquanto o Código de Processo Penal [italiano] de 1865 previa como regra o caráter facultativo do mandado de prisão, e o Código [de Processo Penal italiano] de 1913 introduzia, além disso, o desencarceramento por decurso de prazos máximos, o Código Rocco [inequívoca fonte inspiradora de nosso Código de Processo Penal, consoante se infere, aliás, da exposição de motivos do Ministro da Justiça Francisco Campos] alargou enormemente as hipóteses de prisão obrigatória e automática, suprimiu os prazos máximos e com isso o instituto do desencarceramento por decurso de prazo, e condicionou tanto a emissão como a suspensão do mandado facultativo de prisão à avaliação das ‘qualidades morais e sociais da pessoa’.

A tutela do inocente ficava confiada à vigilância hierárquica interna, inclusive porque nenhum poder era reconhecido à defesa, de fato excluída da fase instrutória do juízo.

A prisão preventiva assumia assim a fisionomia de uma verdadeira medida de prevenção contra os perigosos e suspeitos ou, pior, de uma execução provisória, ou antecipada, da pena.

E terminava por alterar a ordem completa do processo e, mais em geral, do sistema penal.

O elemento mais dilacerante e aberrante foi indubitavelmente aquela invenção fascista da obrigatoriedade da prisão. É claro que o automatismo produzido pela obrigatoriedade resolve ex lege o problema dos critérios e portanto da função da prisão preventiva, implicando uma presunção legal absoluta de periculosidade, pouco importa[ndo] de se tipo processual (perigo de fuga ou de deterioração de provas) ou penal (perigo de novos delitos futuros por parte do imputado em liberdade).

E sobretudo é claro que uma tal presunção absoluta de periculosidade – derivando (não da prova, mas) de ‘suficientes indícios de culpabilidade’, isto é, do mesmo tipo de indícios exigidos para dar causa a uma imputação – equivale inteiramente a uma presunção de culpabilidade do acusado” (FERRAJOLI, Luigi.

Direito e razão – Teoria do garantismo penal.

Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 2ª edição.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 509-510 – destaquei). [5] CUNHA, Rogério Sanches.

Pacote anticrime.

Salvador: JusPodivm, 2020, p. 248-249. [6] BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luís; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MACIEL, Sílvio.

Prisão e medidas cautelares.

Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 144. [7] FRANCO, Alberto Silva.

Crimes hediondos. 4ª edição.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 99-100, em nota de rodapé. [8] Toda infração penal, em linha de princípio, atenta contra a ordem pública.

Não é essa, todavia, a melhor interpretação a ser conferida ao texto do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de se restabelecer, pela via judicial, a anterior prisão preventiva obrigatória, banida, há muito, do nosso sistema processual penal.

Demais disso, cumpre não perder de vista que “[g]rave problema encerra ainda a prisão para garantia da ordem pública, pois se trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico.

Sua origem remonta à Alemanha na década de 30, período em que o nazi-fascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender” (LOPES JÚNIOR, Aury.

Direito processual penal. 11ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2014, p. 866).

Nesse mesmo sentido, já se posicionou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: “Ordem pública é um requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de constatação, facilmente enquadrável em qualquer situação” (voto vencedor no recurso em sentido estrito nº *00.***.*80-47, 5ª Câm. do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, j. 29.10.2003: apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.

Manual de processo penal. 14ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2011, p. 681). É necessária, assim, extrema cautela por parte do julgador na decretação da prisão preventiva com base nesse fundamento, sob pena de se anularem as garantias constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência. [9] Esses dois últimos dispositivos (arts. 327 e 328 do CPP), que versam sobre a concessão de liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança, são, aqui, aplicados por analogia, com base no permissivo constante do art. 3º do CPP, in verbis: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

Guilherme de Souza Nucci, neste particular, ainda destaca que: “O disposto nos artigos 327 e 328 ilustram situação pertinente não só à aplicação da fiança como também à liberdade provisória, sem fiança.

O indiciado ou réu deve comprometer-se a comparecer diante da autoridade policial ou judiciária, sempre que intimado, para os atos instrutórios necessários.

O mesmo se diga quanto à certeza de seu paradeiro, não alterando sua residência, sem prévia permissão do magistrado processante, nem desaparecendo do local onde reside por mais de oito dias (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza.

Prisão e liberdade – As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 4ª tiragem.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 99). [10] Vetores do postulado normativo da proporcionalidade.