STJ - 0008251-76.2015.8.16.0190

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 4º andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0008251-76.2015.8.16.0190/7   Recurso:   0008251-76.2015.8.16.0190 AResp 7 Classe Processual:   Agravo em Recurso Especial Assunto Principal:   ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Agravante(s):   WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

Agravado(s):   ESTADO DO PARANÁ Volta-se o presente agravo contra decisão desta 1ª Vice-Presidência, que inadmitiu o apelo nobre.

Verifica-se do agravo interposto a ausência de motivos para infirmar a decisão de inadmissibilidade.

Desse modo, mantenho a inadmissibilidade do recurso e determino o encaminhamento do agravo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.042, §4º, do Código de Processo Civil.

Curitiba, 22 de fevereiro de 2022.   Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 4º andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0008251-76.2015.8.16.0190/4   Recurso:   0008251-76.2015.8.16.0190 Pet 4 Classe Processual:   Petição Cível Assunto Principal:   ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Requerente(s):   WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

Requerido(s):   ESTADO DO PARANÁ WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. interpôs tempestivo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.

A Recorrente arguiu a existência de repercussão geral e alegou em suas razões violação: a) do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, aduzindo que o órgão judicante não se manifestou expressamente sobre as dispositivos tidos por violados; b) do artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, por entender que “equivoca-se o acórdão recorrido ao obstar o aproveitamento de crédito de ICMS legitimamente auferido pela Recorrente, na medida em que restringe o princípio da não cumulatividade” uma vez que “o que for devido na operação deve ser compensado com o montante cobrado nas anteriores, ou seja, o ICMS devido na operação deve ser compensado com os valores anteriormente pagos” (mov. 1.1).

Por sua vez, o Colegiado local assim decidiu a questão:   “(...) Conheço do recurso eis que interposto e preparado tempestivamente, porém, não merece prosperar, pois, somente se mostra possível o aproveitamento de créditos tributários quando se trata de operação de circulação de mercadorias que consistem em objetos diretos da comercialização ou, ainda, insumos dos produtos vendidos ao consumidor final, ou seja, imprescindíveis à atividade empresarial.

Tem-se que as sacolas plásticas, fitas decorativas e etiquetas informativas não integram os produtos vendidos aos clientes da apelante, visto que se prestam, respectivamente, a facilitar o transporte das mercadorias, compor pacotes de presentes e indicar os preços.

Conclui-se, portanto, que os mencionados itens devem ser qualificados como bens de uso e de consumo, nos termos do art. 23, §10º, do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 1.980/2007), vigente à época das autuações em análise: Art. 23 (...) § 9º As mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento somente darão direito a crédito quando nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011. § 10.

Para efeitos do disposto no § 9º, entende-se como mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou na produção rural. (...) Com relação ao período de validade da consulta nº 122/2006 (entre 28.08.2006 e 05.08.2008), tenho que, conforme o bem lançado parecer do douto Procurador de Justiça: (...) “o fisco não poderia lavrar Autos de Infração devido à suposta validade da utilização dos créditos em questão.

Com efeito, segundo o art. 53, §§ 2º e 4º, da Lei Estadual nº 11.580/96, as respostas às Consultas formuladas junto à Secretaria da Fazenda servem como orientação geral, não tendo o condão de ilidir parcela de crédito de ICMS, devidamente constituído e exigível.

Ademais, de acordo com o art. 97, caput e incisos I a VI, do Código Tributário Nacional, somente a Lei poderá extinguir tributos, bem como, determinar as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção dos créditos tributários, além de dispensar ou reduzir penalidades.

Desse modo, não há que se falar na possibilidade de creditamento, pela apelante, também no período de validade da Consulta nº 122/2006”. (...) Acrescenta-se ainda, parte da r. sentença a respeito: (...) Portanto, em razão da sacola plástica não se tratar de insumo, sendo adquirida para o consumo final do próprio estabelecimento, com a finalidade de facilitar a acomodação e o transporte dos produtos adquiridos pelos clientes do supermercado, incabível o creditamento do ICMS, uma vez que encerradas as etapas de circulação desses bens (sacolas plásticas) com a aquisição pelo supermercado.

Por fim, cumpre destacar que o artigo 33, I, da Lei Complementar nº 87/96, dispõe que “somente dará direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020”. (...)” (mov.22.1 – Apelação Cível). “(...) O recurso é tempestivo, porém, não merece prosperar porque a embargante não demonstra, de modo claro e específico que essas normas, no caso dos autos, foram desrespeitadas, uma vez que no acórdão embargado consta que as sacolas plásticas utilizadas pelo estabelecimento comercial a seus clientes, não compõem o preço final de seus produto (...)” (mov. 18.1 – ED2).   Com efeito, constata-se que os artigos constitucionais impugnados não foram objeto de valoração pelo colegiado, o que denota a falta de prequestionamento (Súmulas 282 do Supremo Tribunal Federal).

A propósito:   “Agravo regimental no recurso extraordinário.

Ausência de prequestionamento.

Súmulas nºs 282 e 356/STF. [...] 1.

Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados.

Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. [...].” (RE 935480 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017).   Cumpre salientar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal exige o prequestionamento explícito da matéria constitucional: “O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário” (AI 752442 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 12-08-2013 PUBLIC 13-08-2013).

A propósito, veja-se também os seguintes julgados: ARE 1012568 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017; e ARE 982682 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016.   Ainda que assim não fosse, verifica-se que, para infirmar as conclusões do Órgão Julgador de que em razão da “sacola plástica não se tratar de insumo, sendo adquirida para o consumo final do próprio estabelecimento, com a finalidade de facilitar a acomodação e o transporte dos produtos adquiridos pelos clientes do supermercado, incabível o creditamento do ICMS”, seria necessário o revolvimento do acervo fático probatório dos autos, análise de lei local, o que encontra veto nas Súmulas 279 e 280 do STF, como também, interpretação de matéria infraconstitucional, e nesse caso se houvesse tal ofensa, a mesma seria de meramente reflexa, indireta.

A respeito:   “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SACOLAS PLÁSTICAS.

CREDITAMENTO.

OFENSA REFLEXA.

LEGISLAÇÃO LOCAL.

FATOS E PROVAS.

REEXAME.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e a análise da legislação local (Súmula nº 280/STF). 2.

Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado no máximo legal em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1282541 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-266 DIVULG 05-11-2020 PUBLIC 06-11-2020 - grifei) “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Tributário.

Creditamento de ICMS.

Não cumulatividade.

Sacolas plásticas.

Insumo essencial.

Legislação infraconstitucional.

Afronta reflexa.

Fatos e provas.

Cláusulas contratuais.

Súmulas 279/STF. 1.

O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências.

As minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade 2.

Definir a configuração de sacolas plásticas como insumos essenciais à atividade da agravante e se a aquisição delas geraria direito a crédito de ICMS importaria no reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional local e dos fatos e provas dos autos.

A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta.

Incidem no caso as Súmulas 280 e 279 da Corte.

Precedentes. 3.

Nego provimento ao agravo regimental.

Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1007249 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017 - grifei).   Ademais, no que se refere ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional ora discutida no julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791.292/PE, no qual restou decidido que:   “Questão de ordem.

Agravo de Instrumento.

Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2.

Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.

Inocorrência. 3.

O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4.

Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudêncnão cumia do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (STF – AI 791292 QO-RG, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJe 13/08/2010).   No caso, o Colegiado, ainda que contrariamente aos interesses da Recorrente, julgou a lide integralmente, por meio de decisão que dirimiu de forma expressa, congruente e motivada as questões suscitadas nas razões recursais.

Consoante reiterou o Supremo Tribunal Federal, “a presente questão de ordem visa a reafirmar a jurisprudência pacificada neste Tribunal segundo o qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI nº 791292 QO-RG, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJe 13/08/2010) e “Quanto à alegada ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, o Plenário deste Tribunal já firmou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões.

A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta” (ARE 1190716 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 28-11-2019 PUBLIC 29-11-2019).

Portanto, incide no ponto o disposto no artigo 1.030, I, a, do CPC.   Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto por WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., em relação ao artigo 93, inciso IX, da CF, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil; e inadmito o recurso extraordinário interposto em relação às demais teses suscitadas, com base em entendimento sumular e jurisprudencial a respeito.

Intimem-se.   Curitiba, data da assinatura digital.

Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR 19