TJRJ - 0130813-73.2024.8.19.0001

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ENSCO DO BRASIL PETRÓLEO E GÁS LTDA em face do INSPETOR DA AUDITORIA FISCAL ESPECIALIZADA DE COMÉRCIO EXTERIOR.

Alega a impetrante que é empresa que presta serviços especializados de sondagem e perfuração de poços de petróleo e gás natural, utilizando bens estrangeiros importados temporariamente sob o regime especial REPETRO-SPED, regulamentado pela IN RFB 1.781/2017; que esse regime possibilita a admissão temporária dos bens para uso econômico, com dispensa total ou parcial do pagamento de tributos federais, incluindo o ICMS, desde que não haja transferência de propriedade; que, em 29.6.2024; que realizou a admissão temporária da unidade de perfuração marítima móvel Valaris DS-17 para uso econômico em contrato com a Equinor Brasil Energia Ltda e, por não haver transferência de titularidade do bem, não ocorreu fato gerador do ICMS; que a liberação da mercadoria sem recolhimento do ICMS depende da apresentação da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira (GLME) sem comprovação do imposto, conforme o Regulamento do ICMS do RJ (Decreto 27.427/2000) e Resolução SEFAZ 362/2018; que a competência para emissão da GLME sem recolhimento do ICMS é da SEFAZ/RJ, onde a Impetrante está domiciliada, independentemente da destinação dos bens importados; que a autoridade coatora indeferiu pedidos da impetrante para emissão da GLME referentes à Valaris DS-17 e a bens acessórios vinculados, fundamentando-se na destinação da embarcação para o campo de Bacalhau, no Estado de São Paulo, o que contraria a legislação e a jurisprudência do STF (RE 540.829 e ARE 665.134 - Tema 520), em que foi fixada a competência do ICMS na importação ao Estado onde está domiciliado o importador/destinatário da mercadoria, não importando a localização física do bem; que a impetrante já obteve liminar para emissão da GLME em casos semelhantes e a autoridade Coatora reconhece sua competência, tendo emitido GLMEs para outros bens acessórios da mesma embarcação; que, sem a emissão da GLME, a impetrante não pode liberar os bens importados, ficando estes retidos em recinto alfandegário, com custos de armazenagem e riscos contratuais, como multas, atrasos e danos ambientais; que, diante disso, deve ser reconhecido o direito líquido e certo da impetrante à emissão da GLME sem comprovação do recolhimento do ICMS para os bens importados sob o REPETRO-SPED, reafirmando-se a competência da SEFAZ/RJ para tal emissão e afastando-se o ato coator.

Requer que seja concedida a segurança para que a autoridade coatora emita a GLME para todos os bens acessórios destinados à Valaris DS-17, enquanto vigorar o REPETRO-SPED.

Petição inicial instruída às fls. 17/87.

Decisão às fls. 96/97, indeferindo a liminar.

Embargos de declaração do autor às fls. 99/103.

Decisão às fls. 105/106, em que recebe os embargos e dá provimento ao mesmo para deferir a liminar.

Impugnação do ERJ às fls. 130/148, alegando que não deve ser conhecido o mandado de segurança sem comprovação do direito líquido e certo violado pela autoridade coatora, uma vez que a impetrante não demonstrou irregularidade administrativa nem divergência da fiscalização tributária; que a controvérsia gira em torno da competência para processar a GLME; que a SEFAZ/RJ reconheceu sua incompetência para emitir a GLME, pois as mercadorias, embora importadas no ERJ, têm destinatários jurídicos em outros Estados; que o contribuinte alegou que a remessa para outro Estado seria evento futuro e incerto e que a importação pelo porto do RJ lhe conferiria competência; que essa alegação contradiz os documentos de importação e demanda prova incompatível com o mandado de segurança; que o STF firmou entendimento de que o ICMS incidente na importação deve ser recolhido ao Estado do destinatário jurídico da mercadoria, conforme art.155, §2º, IX, a da CF e art. 11, I, d da Lei Complementar nº 87/96; que a destinação final das mercadorias a estabelecimentos localizados em outros Estados configura o evento gerador do ICMS para esses Estados e afasta a competência tributária do Rio de Janeiro; que, portanto, a SEFAZ/RJ não possui competência para emitir as GLMEs; que assim, o mandado de segurança não deve ser conhecido ou, caso seja, deve ser julgado improcedente por ausência de comprovação do direito alegado e da competência da SEFAZ/RJ.

Requer a denegação da segurança.

Informações da autoridade impetrada às fls. 138/148, sustentando existência de continência entre dois mandados de segurança ajuizados pela mesma parte, ENSCO DO BRASIL PETRÓLEO E GÁS LTDA, um com pedido restrito a um bem específico e outro abrangendo todos os bens acessórios destinados à unidade de perfuração Valaris DS-17 ; que, conforme o art. 57 do CPC, as ações devem ser reunidas por haver identidade de partes e causa de pedir; que o mandado de segurança visa obter a expedição da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira (GLME) sem comprovação do recolhimento do ICMS, sob a alegação de que o ICMS não é devido no regime REPETRO-SPED para admissão temporária; que, no entanto, o ato impugnado é legal e vinculado, sem discricionariedade da autoridade fiscal, não configurando ilegalidade ou abuso de poder; que a impetrante não comprovou direito líquido e certo, requisito indispensável para o cabimento do mandado de segurança; que a empresa não aderiu ao REPETRO conforme o Convênio ICMS 03/2018, condição constitucionalmente válida, o que impede o benefício fiscal relativo à exoneração do ICMS no Estado do Rio de Janeiro; que a unidade Valaris DS-17 está localizada no campo Bacalhau, na Bacia de Santos, fora do território fluminense, motivo pelo qual não cabe ao Estado do Rio de Janeiro conceder exoneração tributária sobre mercadorias destinadas a essa unidade; que a jurisprudência do STF no tema 520 confirma que o ICMS da importação deve ser recolhido no Estado do destinatário jurídico do bem, não prevalecendo meras formalidades jurídicas; que processos judiciais similares demonstram a improcedência do pedido quando a embarcação ou unidade não está localizada no Estado do Rio de Janeiro e a empresa não aderiu ao REPETRO; que, assim, o mandado de segurança não deve ser conhecido ou, se conhecido, deve ser julgado improcedente por ausência de ilegalidade e direito líquido e certo.

Requer que o presente processo seja extinto sem resolução de mérito tendo em vista a preliminar arguida.

Parecer ministerial às fls. 153/160, pela denegação da segurança. É O BREVE RELATÓRIO.

Primeiramente, afasto a conexão alegada pela impetrante, com fulcro no art. 55, §1º do CPC, eis que os Mandados de Segurança 0097091-48.2024.8.19.0001 e 0124251-48.2024.8.19.0001, foram sentenciados.

Do mesmo modo, afasto a preliminar de conexão suscitada pela autoridade impetrada posto que não verifico identidade quanto à causa de pedir; além disso, os pedidos são dissociados; aqui se objetiva GLME para os bens acessórios destinados à Valaris DS-17 e no MS 0097091.48.2024.8.19.0001 pugnou por liberação do bem objeto da DI 24/1375587-9, que, como se observa às fls. 19/20 daqueles autos, é a própria unidade de perfuração Valaris DS-17.

Prossigo.

O Mandado de Segurança é uma ação de natureza constitucional cabível ante a ameaça ou efetiva violação a direito líquido e certo, não assegurado por HC ou HD por ilegalidade ou abuso de poder, sem margem à dilação probatória, sendo dever da própria impetrante a instrução da inicial com os documentos necessários à comprovação de plano do direito invocado.

O direito líquido e certo é aquele que é definido como certo, quanto a sua existência, delimitado, quanto a sua extensão e que pode ser exercido no momento da impetração, nessa toada, para a aferição da existência do direito com as mencionadas características é imperiosa a apresentação da prova pré-constituída.

Pois bem.

Trata-se de mandado de segurança preventivo, visando concessão de ordem à autoridade coatora para o processamento e emissão da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira, sem o recolhimento do ICMS (GLME).

A controvérsia cinge à possibilidade, ou não, de se compelir a autoridade coatora a emissão da GLME no caso de produto sujeito ao regime de admissão temporária.

O regime de admissão temporária de bens é um regime aduaneiro especial que permite a importação de bens que devam permanecer no país durante prazo fixado, com suspensão do pagamento dos tributos incidentes na importação (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 75; Decreto nº 6.759, de 2009, art. 354).

Assim, resta evidente que o bem importado sob o regime aduaneiro de admissão temporária goza de isenção do ICMS.

Nesse sentido é o entendimento sedimentado pelo STF no Tema nº 297 da repercussão geral: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR.

ART. 155, II, CF/88.

OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL.

NÃO-INCIDÊNCIA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2.

A alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). 3.

Precedente: RE 461968, Rel.

Min.

EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4.

Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem.

Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5.

In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6.

Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, a , da CF/88. 8.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 540829, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014) No entanto, em que pese no regime de admissão temporária inexistir fato gerador do tributo, a autoridade fiscal pode exigir a comprovação do cumprimento de obrigações acessórias tal como a apresentação da GLME ( guia para liberação de mercadorias estrangeiras sem comprovação de recolhimento do ICMS ).

Tal guia deve ser expedida pelo ente que é o sujeito ativo da obrigação tributária.

Desse modo, o ponto de relevo para julgamento passa por definir qual Estado seria o sujeito ativo do tributo, competente para emissão da GLME.

De certo, por ocasião do julgamento do ARE 665134/MG, Tema 520, invocado pela impetrante, o STF deliberou sobre a regra matriz de incidência tributária para cada tipo de importação, firmando-se a seguinte tese jurídica na sistemática da repercussão geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

Confira-se a ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

IMPORTAÇÃO.

ART. 155, §2º, IX, A , DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

ART. 11, I, D E E , DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

AS PECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.

DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA.

DOMICÍLIO.

ESTABELECIMENTO.

TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO.

IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA.

IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO.

IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1.

Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. 2.

A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o ESTADO-MEMBRO NO QUAL ESTIVER LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo.

Precedentes. 3.

EM RELAÇÃO AO SIGNIFICANTE DESTINATÁRIO FINAL , PARA EFEITOS TRIBUTÁRIOS, A DISPONIBILIDADE JURÍDICA PRECEDE A ECONÔMICA, ISTO É, O SUJEITO PASSIVO DO FATO GERADOR É O DESTINATÁRIO LEGAL DA OPERAÇÃO DA QUAL RESULTA A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA.

Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio.

Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4.

Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: A) NA IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, A DESTINATÁRIA ECONÔMICA COINCIDE COM A JURÍDICA, UMA VEZ QUE A IMPORTADORA UTILIZA A MERCADORIA EM SUA CADEIA PRODUTIVA; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização... 6.

Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, d , da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 665134, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020). (destaquei) Foi ainda estabelecido pela Corte Constitucional quais as diferenças atinentes aos tipos de importação quais sejam: importação por conta própria, importação por conta e ordem de terceiro e importação por encomenda.

Sabe-se, possuem tratamentos jurídico-tributários distintos entre si, consoante se extrai dos trechos do voto do Ministro Edson Fachin: Por fim, torna-se imperioso traçar breves diretrizes interpretativas para as diversas modalidades de importação reputadas como legítimas pelo ordenamento jurídico, especialmente as seguintes: importação por conta própria; importação por conta e ordem de terceiro; e importação por conta própria, sob encomenda.

EM RELAÇÃO À IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, NÃO HÁ MAIORES DÚVIDAS ACERCA DO CABIMENTO DA EXAÇÃO E DA APLICAÇÃO DA REGRA GERAL PRECITADA, QUER DIZER, O SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA É O ESTADO-MEMBRO TRIBUTANTE NO QUAL ESTÁ DOMICILIADO OU ESTABELECIDO O DESTINATÁRIO LEGAL DA OPERAÇÃO DA QUAL RESULTA A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA. (...) Com amparo nos arts. 27 da Lei 10.637/2002; 106, §§2º e 5º, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); e 5º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal 225/2002, compreende-se a importação por conta e ordem de terceiros como uma prestação de serviços, em que a importadora (trading company) promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de mercadoria.

Portanto, na linha jurisprudencial desta Suprema Corte, é imperativo reconhecer a adquirente-contratante como a destinatária legal da operação, sendo assim a importadora de fato e de direito para efeitos fiscais.

A esse respeito, a jurisprudência do STF rechaça a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição do destinatário legal e final da mercadoria importada... (grifos acrescidos) Assim, no caso dos autos, a impetrante se declara importadora e destinatária final dos bens que pretende importar; desse modo, trata-se de importação por conta própria em que, de acordo com o referido julgado e pela tese fixada, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria para seu próprio uso.

Ocorre que a impetrante objetiva suspensão de tributo em razão do Regime Especial REPETRO, pretendendo importar os bens para os utilizar no Estado de São Paulo.

Desse modo, a relação jurídico-tributária em voga se submete às regras previstas pelos Convênios ICMS pertinentes ao Regime.

Nesse contexto, sobre os bens importados sob Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, o Convênio ICMS 130/2007, firmado no âmbito do Confaz, portanto, de alcance nacional, cujas disposições estão vigentes até 30/04/20026, por força do Convênio ICMS 226/2023, prevê a competência do ente em que ocorrer a utilização do bem: Cláusula sétima O imposto referido nas cláusulas primeira e segunda e § 2º da cláusula sexta será devido à unidade federada em que ocorrer a utilização econômica dos bens ou mercadorias mencionados neste convênio.

Em alinho, o Decreto Estadual 49.030/2024, dispõe que: Art. 2º O ICMS é devido ao Estado do Rio de Janeiro, quando: III - a operação por conta própria ou por conta e ordem realizada por estabelecimento de mesma raiz de CNPJ, com mercadoria destinada ao estabelecimento localizado no Estado do Rio de Janeiro. § 2º Para fins do disposto no inciso III, considera-se destinada ao estabelecimento fluminense no caso de: III - bem a ser utilizado neste estabelecimento.

Desse modo, na presente demanda, mesmo que a empresa impetrante tenha seu domicílio fiscal no Estado do Rio de Janeiro, é evidente que a utilização econômica das mercadorias ocorrerá no Estado de São Paulo.

Portanto, com base nas regras do Convênio 130/2007 conjugadas com a legislação interna prevista no Decreto 49.030/2024, o fisco fluminense não é o órgão competente para emitir a GLME, posto que, na hipótese de descumprimento da condição suspensiva estabelecida para a obtenção do benefício fiscal, o imposto será devido pelo Estado de São Paulo, submetendo-se às normas fiscais específicas desse ente federado.

Além disso, como destacou a autoridade fiscal, a impetrante não aderiu ao sistema REPETRO e, portanto, carece de direito líquido e certo para pleitear a emissão da guia; o ato declaratório juntado à fl. 25 é expressamente relativo à empresa EQUINOR e suas filiais; sequer foi juntado o contrato firmado entre as empresas a fim de comprovar o vínculo jurídico entre elas nem há prova de transferência de beneficiário do regime em favor da impetrante, como prevê o Convênio ICMS 03/2018, que disciplina o Regime.

Veja: Cláusula sétima A transferência de beneficiário de regime especial aduaneiro e tributário de que trata este convênio para outra pessoa jurídica, desde que cumpridas todas as condições nele disciplinadas, não caracteriza fato gerador do ICMS.

Cláusula nona O tratamento tributário previsto neste convênio é opcional ao contribuinte, que deverá formalizar a sua adesão junto aos Estados em termo de comunicação próprio.

Do exposto, DENEGO A SEGURANÇA, revogando a liminar concedida, e resolvo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC.

Despesas processuais pela impetrante.

Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/09.

PR Intimem-se as partes.

Dê-se vista ao Ministério Público.

Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.