TJRJ - 0057747-94.2023.8.19.0001

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, com a alegação de: i) omissão/contradição quanto à incidência do ISS sobre a veiculação por televisão (item 86, do Decreto-lei nº 406/68); ii) omissão/contradição quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais.

O embargado se manifestou em contrarrazões, às fls. 794/798, requerendo o não acolhimento dos embargos, por não se tratar de ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas em lei.

A despeito do alegado, não se vislumbra a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 1.022, do CPC.

O inconformismo quanto ao teor do decisum desafia a utilização de outra via recursal.

Ademais, não está o magistrado obrigado a examinar todas as teses aventadas pelas partes, mas sim a decidir a questão que lhe foi posta fundamentadamente.

Esta é a orientação consolidada pela jurisprudência das mais elevadas Cortes deste país (REsp 1318315/AL, STJ e AI-QO-RG 791292, STF) que resultou positivada no art. 489, §1º do CPC.

Vale aqui, por absolutamente oportuna, a transcrição de trecho do voto exarado no recurso especial antes mencionado, da relatoria do Eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458, II, E 535, II, DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

AUDITOR FISCAL.

REAJUSTE DE 28,86% SOBRE A RAV.

INCIDÊNCIA NA FORMA INTEGRAL.

LIMITAÇÃO TEMPORAL DO PAGAMENTO.

MEDIDA PROVISÓRIA N.1.915/99.

EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA.

ACORDO EXTRAJUDICIAL.

HOMOLOGAÇÃO.

DESNECESSIDADE. 1.

Não se verificou, na hipótese, a alegada ofensa aos artigos 458, inciso II, e 535, inciso I, ambos do CPC. É que o Tribunal de origem abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, conforme se pode verificar do acórdão de fls. 134/148-e, bem como na decisão dos aclaratórios acostada às fls. 79/92-e dos autos. 2.

Por outro lado, o Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de argumentação adequada, ainda que não espelhe quaisquer das linhas de argumentação invocadas...

De fato, a pretensão do Embargante, veiculada nesta sede, não tem qualquer viabilidade, porquanto os embargos declaratórios não têm o efeito infringente na proporção desejada por aquele.

Como recurso de integração, os embargos de declaração servem para suprir omissão e dissipar contradição ou obscuridade na decisão alvejada, não constituindo recurso idôneo para o reexame da causa ou correção dos fundamentos de uma decisão.

Isso posto, rejeitam-se os embargos declaratórios opostos, eis que ausentes os vícios previstos no art. 1.022, do CPC.

P.I.

I - DO RELATÓRIO.

TRAFFIC ASSESSORIA E COMUNICAÇÕES LTDA apresentou embargos à execução fiscal que lhe foi ajuizada pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO para cobrança do ISS e multa penal do período de fevereiro de 1994 a fevereiro de 1999 em razão do recolhimento insuficiente pela prestação dos serviços de publicidade e propaganda e de locação de bens móveis.

Como causa de pedir, o embargante alega: a) a nulidade do lançamento tributário, uma vez que no curso do processo administrativo houve alteração do critério jurídico que fundamenta a autuação, vedada pelo artigo 146 do Código Tributário Nacional; b) a atividade exercida por ela de veiculação de material de propaganda e publicidade por meio da televisão difere da prestação de serviços de publicidade e propaganda, não havendo a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS); c) a inconstitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, em conformidade com a Súmula Vinculante n. 31 do E.

Supremo Tribunal Federal, bem como a inexistência de previsão legal, ao tempo da vigência do Decreto-lei n. 406, de 31.12.1968 (Decreto-lei n. 406/68), que permitisse a tributação pelo ISS da atividade de cessão de quaisquer direitos, e a inconstitucionalidade da cessão de transmissão e licença de marca com tomadores domiciliados no exterior, em evidente exportação de serviço; d) a título subsidiário, a necessidade de redução da multa aplicada, para fins de limitá-la a quantia inferior ao percentual de 100% do montante exigido a título de imposto; e) da inconstitucionalidade dos índices de recomposição monetária que ultrapassam o parâmetro da taxa SELIC.

Por estes fundamentos, postula a extinção da execução fiscal, ou subsidiariamente, a redução da multa imposta e o ajuste da correção monetária incidente sobre o débito.

Inicial acompanhada de documentos (fls. 54/550).

Despacho para o embargante comprovar ter garantido o juízo (fl. 558) A embargante informou que apresentou a garantia da Execução Fiscal por meio do oferecimento de bem imóvel à penhora (fls. 562/590 e 598/650).

Contestação onde o Município sustenta, em síntese, que: a) todos os fatos objeto da autuação ocorreram antes do advento de tal Lei Complementar 116, e a Constituição Federal no artigo 156, § 3º, II dispõe que cabe à lei complementar excluir da incidência do ISS as exportações e somente com seu advento, no inciso I do artigo 2º, houve previsão nesse sentido; b) o CNPJ da empresa exerce como atividade econômica principal a atividade de agência de publicidade, e os fatos geradores objeto do litígio ocorreram antes do advento da LC 116/03, sendo.

Os serviços de publicidade e propaganda foram capitulados pela autoridade lançadora no inciso LXXXV da lista municipal então vigente, correspondente ao item 85 da lista então em vigor, que era a do DL 406/68; c) a autora não junta notas fiscais referentes aos serviços de suposta veiculação de propagandas, mas tão somente contratos de cessão de direitos referentes a segunda autuação, não se desincumbindo do ônus que lhe é imposto d) não cabe invocar-se irrestritamente para a hipótese examinada a Súmula Vinculante n. 31, porquanto não se trata de locação, muito menos em sentido puro e estrito, e o licenciamento ou cessão de direito de uso constitui serviço sujeito à incidência do ISS nos termos da jurisprudência consolidada do STF; e) revela-se proporcional e razoável, inexistindo efeito confiscatório nos percentuais por ele fixados; f) não utiliza a Taxa Selic, pois esta funciona tão somente aos tributos federais.

Pugna pela improcedência dos pedidos.

Réplica às fls. 690/708.

As partes falaram em provas (fls. 718/722 e 725/728), tendo o Município acostado manifestação exarada pelo fiscal.

Cota do Ministério Público pela intimação da parte embargante em contraditório acerca dos novos documentos (fl. 734).

Manifestação da embargante (fls. 740/744).

Parecer final do Ministério Público, opinando pela improcedência dos pedidos (fls. 750/753).

RELATADOS.

O feito encontra-se pronto para julgamento.

PASSO A DECIDIR.

II - DA FUNDAMENTAÇÃO. 1) DA VALIDADE DO TÍTULO.

Discorre a parte que no item 2 do Auto de Infração, o Fisco considerou que os contratos de cessão de direitos de imagem e de uso de marca se amoldavam à atividade de locação de bens móveis, e que as receitas daí decorrentes se sujeitassem à cobrança do ISS, nos termos do item 79 da lista anexa ao Decreto-lei n. 406/68.

Conta que a impugnação administrativa apresentada foi acolhida em razão da súmula vinculante nº. 31 do STF, mas o agente requalificou o fundamento da autuação para o não recolhimento de ISS sobre efetiva cessão de direitos, o que significa adoção de novo critério jurídico, em desacordo com o artigo 146 do CTN.

A embargante fundamenta a impossibilidade da modificação do lançamento quanto aos critérios jurídicos, com fulcro no artigo 146 do Código Tributário Nacional: Art. 146.

A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução¿.

Verifica-se pelo teor do processo administrativo anexado, que não houve a alteração do fundamento jurídico para segunda ocorrência autuada, mas sim de esclarecer ao contribuinte a inserção da hipótese no inciso LXXIX do Artigo 8º da Lei 691/84: Quanto à alegação de que a requalificação de fatos efetuada pela F/SUBTF ao classificar os serviços como cessão de direitos só seria possível nas situações em que o art. 149 do CTN autoriza a revisão de ofício do lançamento e dentro do prazo decadencial, não se presta ao presente caso, onde não há qualquer revisão do lançamento, apenas elucidação, pelo julgador a quo, do correto enquadramento dos serviços objeto do Auto de Infração.

Pontue-se que nenhum prejuízo adveio à contribuinte com tal elucidação, pois o enquadramento é feito com base nas notas fiscais fornecidas por ela mesma.

A Recorrente sabia, portanto, exatamente por quais fatos estava sendo autuada no item 2.

Portanto, devido o ISS também sobre os serviços referidos no item 2 do Auto de Infração, com a capitulação e a alíquota (5%, aplicável aos serviços de cessão de direitos) utilizados no lançamento. ( fl. 402).

Logo, ao contrário do alegado pelo embargante, o enquadramento foi mantido sem nenhuma alteração do fundamento jurídico, pelo que inexistente a nulidade do título aventada. 2) DA INCIDÊNCIA DO ISS A embargante narra ser pessoa jurídica de direito privado que se dedica à atividade econômica de marketing esportivo por intermédio da veiculação de publicidade em painéis publicitários em estádios e outras dependências, e da intermediação e agenciamento de direitos de transmissão de sons e imagens por qualquer meio de transporte de sinal.

Aduz que não realizou a elaboração da publicidade, atividade sujeita à incidência do ISS (item 85 da lei revogada), mas sim de veiculação, de divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade por meio da televisão, de acordo com a exceção prevista no item 86 da lista anexa ao Decreto-lei n. 406/68, e que havendo dúvida por parte do fisco, a interpretação da lei tributária que define infração deve ser realizada de maneira mais favorável ao acusado, conforme prevê o artigo 112 do CTN.

A parte afirma que no período autuado figurou como detentora dos direitos comerciais relativos aos jogos de campeonatos de futebol e promoveu a cessão dos direitos tanto de transmissão (imagem e som) das partidas, como também de utilização de espaços para publicidade no âmbito de sua exibição televisiva (televisão aberta e fechada ¿ por assinatura).

Prossegue argumentando, que conforme se denota das notas fiscais juntadas ao processo administrativo a atividade exercida consistiu na cessão dos direitos de transmissão de imagens e sons, por meio da televisão, de jogos de campeonato futebol, e mesmo que seja permitida a alteração do critério jurídico do lançamento para considerar locação como se cessão de direitos fosse, essa atividade não era tributável pelo ISS na vigência do Decreto-lei n. 406/68 por falta de previsão legal.

Subsidiariamente, requereu o cancelamento da autuação quanto ao ISS exigido sobre os 'serviços' das notas fiscais acostadas às fls. 119, 122, 124-126, 131-140, 154 e 158 do processo administrativo, relativas aos contratos celebrados com empresas situadas no exterior, como prevê o artigo 2º, inciso I da Lei Complementar 116/2003. 2.1 - Do Item 1 do Auto de Infração.

Em primeiro lugar, cabe avaliar a primeira ocorrência do Auto de Infração, se a atividade realizada pode ser inserida como serviço de publicidade e propaganda.

A atividade objeto da tributação não foi a de criação da publicidade, mas sim, como dito pelo embargante, de veiculação deste material publicitário por meio da cessão do direito de uso de som, imagem e marca.

Nota-se que na primeira ocorrência, o ISS recaiu sobre a veiculação da publicidade em si e não sobre a cessão, o que tinha expressa previsão de incidência no artigo 86 do Decreto 406/1968, vigente à época.

Não por outra razão, o embargante em sede administrativa não apresentou nenhuma impugnação específica ao item 1 do Auto de Infração. 2.2 - Do Item 2 do Auto de Infração.

Quanto ao item 2, nos termos das Notas fiscais que deram ensejo à autuação, e do parecer da fiscal (fl. 144), o ISS recaiu sobre: - cessão de direitos para utilização de imagem da CBF; - cessão de direitos de transmissão por televisão aberta e fechada (por assinatura) de jogos de campeonato de futebol; - cessão de direitos de exibição, fixação e transmissão de imagens por televisão de jogos de campeonato de futebol; - cessão de direitos da marca CBF; - cessão de direitos de sons e imagens por televisão de jogos de campeonato de futebol.

Na época da lavratura do Auto de Infração, em 1999, estava vigente o Decreto-lei nº. 406/68, e a cessão de uso era enquadrado pela autoridade fiscalizadora no item 79, como hipótese de locação de bem móvel no sentido amplo.

Com o advento da LC 116/2003, estas hipóteses de locação foram dispostas em subitens, sendo apenas vetado o 3.1 que tratava da locação de máquinas e equipamentos.

De fato, como argumentou o fiscal, o veto presidencial, assim como entendimento sumulado, pretendeu impedir a incidência do ISS somente em relação à locação pura e simples e não sobre a cessão de uso.

Contudo, além de na época do fato gerador não haver previsão de incidência sobre a cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda, como há hoje na LC 116/2003 e na Lei 691/84, não há como acolher a tese de incidência do imposto sobre serviço, na medida em que a cessão do uso de imagem não passa de mera transmissão temporária do direito, mediante remuneração, e não a realização de efetiva prestação de serviço.

No tocante à definição de 'serviço', fato é que o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 651703, superou o precedente anterior (RE 116.121), que adotou o conceito de serviço sinteticamente eclipsada numa obrigação de fazer.

Entendeu a Corte Suprema que a interpretação do conceito de 'serviços' no texto constitucional tem um sentido mais amplo do que tão somente vinculado ao conceito de 'obrigação de fazer', explicitando que o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.

Assim, deve-se considerar que o elemento essencial do ISSQN é a noção de serviço correspondente ao trabalho, esforço humano, o que não se vislumbra na cessão de imagem que configura transmissão temporária de direito.

No presente caso não há, portanto, um serviço prestado, mas, tão somente, a cessão de uso de um bem imaterial.

Outrossim, neste sentido, vale colacionar julgados recentes sobre o tema proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: APELAÇÃO CÍVEL.

Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito.

Município de São Paulo.ISSQN.

Cessão do uso de direito de imagem de atleta.

Obrigação de dar que não se insere no conceito de serviço para fins de tributação.

Ausência de fato gerador.

Repetição dos valores indevidamente pagos a serem apurados em liquidação de sentença, respeitado o prazo prescricional previsto no art. 168 do CTN.

Honorários majorados para 11% (onze por cento) sobre o valor a ser repetido, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015.

Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1069068-94.2019.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/07/2020; Data de Registro: 28/07/2020) APELAÇÃO.

Embargos à Execução.

ISSQN incidente sobre cessão de direitos de exploração comercial e uso de imagem, voz e apelidos do período de janeiro a dezembro de 2011.

Jurisprudência reiterada desta Corte no sentido de que constitui atividade que não se enquadra no conceito de prestação de serviço para incidência do ISS, por tratar-se de cessão de direito sobre bem imaterial, que não implica prestação-fim de fazer, seja qual for o seu objeto específico.

Exigência indevida.

Sentença mantida.

Majoração dos honorários advocatícios que se impõe.

Inteligência do art. 85 do CPC/2015.

Apelação da Municipalidade não provida. (TJSP; Apelação Cível 1006341-27.2019.8.26.0562; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/07/2020; Data de Registro: 07/07/2020) Não há, portanto, nenhum enfrentamento do enquadramento da cessão de uso como efetiva prestação de serviço a ensejar a tributação pelo ISS.

Reconhecida a indevida incidência do ISS sobre a cessão de uso de imagem, prejudicada a análise da tese subsidiária relativa aos contratos celebrados com empresas situadas no exterior.

Contudo, tal reconhecimento não enseja a anulação do lançamento tributário, mas a readequação do valor originalmente existente da CDA, para exclusão dos valores cobrados relativos ao segundo item do Auto de Infração.

Neste sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça: (...) IV - O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito próprio dos recursos especiais repetitivos (REsp n. 1.115.501/SP, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010), previsto no art. 543-C do CPC/1973 (Tema n. 249/STJ), firmou a tese de acordo com a qual in verbis : ¿O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

V - Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o seu entendimento no sentido de que a alteração do valor constate da Certidão da Dívida Ativa (CDA) em decorrência da configuração do excesso de execução não macula a liquidez nem a exigibilidade do referido título executivo extrajudicial, contanto que a quantia devida possa ser aferida por meros cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da Certidão da Dívida Ativa (CDA).

Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe 14/8/2018 e AgInt no AREsp n. 1.488.089/SP, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/5/2020, DJe 11/5/2020¿. (AREsp nº1426290 / SP - 26/04/2021) 3) DA MULTA APLICADA.

Por fim, nos termos da primeira ocorrência do Auto de Infração, a autoridade fiscalizadora aplicou multa de 60%, de acordo com a limitação do artigo imposta pelo Inciso I, item 2, alínea 'c' do artigo 51 da Lei 691/84.

Cuida-se de multa que possui caráter punitivo e visa coibir o descumprimento da legislação tributária.

Certo é que a aplicação da multa pelos entes está limitada pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do tributo como confisco.

O Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário entendeu configurar confisco a multa punitiva que ultrapassar o valor do tributo.

Transcrevo a ementa: TRIBUTÁRIO - MULTA - VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO - CONFISCO - ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido.

Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ - Pleno, relator ministro Ilmar Galvão - e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP ¿ Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833106 AgR, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014) Contudo, no caso dos autos o percentual da multa aplicada isoladamente não ultrapassa o tributo, sendo a sua aplicação legal e constitucional.

Além disso, o fundamento exposto na CDA condiz com a penalidade imposta, não havendo em que se falar em confisco, desproporcionalidade ou irrazoabilidade. 4) DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA.

Com efeito, não há incompatibilidade com o ordenamento jurídico na correção monetária pelo índice IPCA-E, nos juros de 1% ao mês e na multa moratória estabelecida no débito tributário em questão, nos termos do artigo 2º, §2º da Lei nº 6.830/80.

Nesse sentido, esse é o entendimento firmado neste Egrégio Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL.

Ação de Embargos à Execução Fiscal.

Sentença de improcedência.

Certidão da dívida ativa (CDA) emitida em conformidade com as normas contidas no artigo 202, do CTN, e do artigo 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/1980.

Adequada indicação dos requisitos mínimos, não havendo qualquer irregularidade que pudesse ensejar a nulidade da CDA.

Citação realizada de forma adequada, com amparo em convênio de cooperação técnica e material celebrado entre o Município do Rio de Janeiro e o Tribunal de Justiça, para fins de agilizar o processamento e julgamento das ações de natureza tributária.

Comparecimento espontâneo da executada que supre eventual nulidade anterior, nos termos da norma contida no artigo 239, § 1º, do CPC.

Interposição de embargos à execução fiscal, com impugnação ampla, o que afasta a possibilidade de ocorrência de cerceamento de defesa, por violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, artigo 5º, LV).

Lei Municipal n. 5.546/2012 que somente tem aplicação aos fatos geradores futuros e aos pendentes ainda não consolidados.

Dívida fiscal de IPTU e de TCDL, do exercício de 2010, que não se enquadra no conceito de dívida pendente e não consolidada, afastando a incidência, na espécie, da norma contida no artigo 106, II, 'c', do CTN.

Multa moratória prevista no artigo 181, I a V, da Lei Municipal n. 691/1984, prevendo percentuais progressivos de 4% a 20%, que não se revela como de caráter confiscatório, nos termos da norma contida no artigo 150, IV, da CF, estando alinhada com a tese jurídica fixada pelo E.

STF no julgamento do RE n. 582.461-SP.

Limite máximo do percentual para incidência de multa moratória.

Questão afetada pelo E.

STF, nos autos do RE n. 882.461-MG, pendente de julgamento e sem determinação de sobrestamento dos processos pendentes em âmbito nacional.

Multa moratória prevista no artigo 181, do Código Tributário Municipal que estipula percentuais distintos, de acordo com a duração do atraso no pagamento do imposto, revelando-se proporcional e razoável.

Inexistência de efeito confiscatório.

Sentença mantida.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ - Apelação nº 0164349-56.2016.8.19.0001, 23 ª Câmara Cível, Relator: Desembargador Celso Silva Filho, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data de Publicação: 01/02/2021). (grifos nossos).

Sobrevém, no entanto, que o Município do Rio de Janeiro não aplica a Taxa SELIC, mas sim se utiliza da sua autonomia legislativa (autorizada pelo art. 161 do CTN) dispondo no art. 181 do Código Tributário do Município do Rio de Janeiro índices oficiais e parâmetros para calcular multa e juros moratórios.

Veja-se: Art. 181 - Os tributos não pagos no vencimento ficarão sujeitos às multas moratórias previstas na tabela abaixo: I - até o último dia útil do mês de vencimento.............4% II - do primeiro ao décimo quinto dia do mês seguinte ao do vencimento.................................................8% III - do dia dezesseis ao último dia útil do mês seguinte ao do vencimento..........................................12% IV - do primeiro ao último dia útil do segundo mês seguinte ao do vencimento..........................................20% V - a partir do primeiro dia do terceiro mês seguinte ao do vencimento, além dos 20% citados no inciso anterior, mais 0,5% por mês até a data do pagamento. § 1º - Imediatamente após o decurso do período estabelecido no inciso IV, além da multa moratória, os créditos tributários serão acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês até a data de seu pagamento. § 2º - As multas penais proporcionais e os acréscimos moratórios previstos na legislação municipal serão aplicados sobre o valor corrigido do tributo.

Percebe-se, portanto, haver base legal para a aludida cobrança, sendo certo que a Lei Municipal encontra respaldo constitucional no art. 30, III da CRFB.

Neste momento, se revela imperioso realizar um distinguishing entre o presente entendimento e aquele firmado no julgamento do Tema 1.062 (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.216.078 SÃO PAULO).

O distinguishing é a prática de não aplicar dado precedente vinculante por se reconhecer que a situação sub judice (aquela que se está julgando imediatamente) não se encarta nos parâmetros de incidência do precedente.

O acórdão paradigma que fixou a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Neste sentido: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Financeiro.

Legislação de entes estaduais e distrital. Índices de correção monetária e taxas de juros de mora.

Créditos tributários.

Percentual superior àquele incidente nos tributos federais.

Incompatibilidade.

Existência de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1.

Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários. 2.

Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 3.

Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.216.078 SÃO PAULO) O inteiro teor do acórdão é claro em limitar este entendimento aos Estados e ao DF, nunca mencionando os Municípios.

Isto porque o entendimento firmado se lastreou, exclusivamente, nas normas do artigo 24 da CRFB, que assim dispõem: Art. 24.

Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; Os parágrafos do artigo 24 indicam que compete à União estabelecer normas gerais, sendo certo que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Portanto, a tese fixada no acordão paradigma indica que a limitação do poder de tributar dos Estados esbarra nas normas gerais já editadas pela União.

Inexiste, na Constituição da República, norma idêntica a aventada pelo acordão paradigma para a limitação do poder legislativo dos Municípios.

Ao contrário, há expressa norma (art. 30, III da CRFB) que assim dispõe: Art. 30.

Compete aos Municípios: III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei .

Diferentemente do afirmado no artigo 24 da CRFB, a competência versada no artigo 30 da CRFB não é concorrente com a União.

Logo, inexistem as limitações impostas pelos parágrafos do artigo 24.

Como consequência, tem-se que a Tese 1.062 não se aplica aos Municípios.

Por tais motivos, a aplicação da correção monetária com o índice IPCA-E, e os juros de mora de 1% ao mês se mostram constitucionais.

Outrossim, conclui-se que a cobrança dos juros na forma realizada pelo Município do Rio de Janeiro é totalmente legal e aplicável.

III - DO DISPOSITIVO.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os presentes embargos à execução para reconhecer a ausência de incidência do ISS sobre a cessão do direito de imagem, objeto do item 2 do Auto de Infração 98714, mantendo-se hígida a cobrança relativa ao item 1 do mesmo Auto de Infração.

Deve o MRJ realizar a adequação do valor a ser cobrado, apresentando CDA substitutiva.

No que diz respeito a condenação aos honorários advocatícios, esta deve ser fixada com base no proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor da dívida cobrada indevidamente na data da prolação da sentença (ISS e multa penal relativos ao item 2 do Auto de Infração), com o acréscimo dos índices de correção monetária, juros e multa utilizados pelo Município, desde a data do vencimento do tributo, diante da jurisprudência firmada perante o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve-se ter em conta, como proveito econômico, o potencial que a ação ajuizada ou o expediente utilizado possui na esfera patrimonial das partes, pois, no caso dos autos, se fosse permitido o curso do executivo fiscal, os bens do executado estariam sujeitos à constrição até o limite da dívida excutida.

A partir da sentença, o valor dos honorários advocatícios deverá apenas ser corrigido pelo IPCA-E.

O acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, incidirá a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS).

Tendo em vista a sucumbência recíproca, em maior parte para o embargante considerando o ISS devido para cada item do AI (fls. 100/103) condeno o embargante ao pagamento 70% das despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 7% sobre o proveito econômico obtido, conforme o disposto no art. 85, § 3º, III do CPC.

Condeno o Município ao reembolso de 30% das despesas processuais adiantadas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 3% sobre o proveito econômico obtido, conforme o disposto no art. 85, § 3º, III do CPC.

Com o trânsito em julgado, traslade-se cópia da presente decisão para os autos em apenso e intime-se o Município para adequação do valor a ser cobrado.

P.I.

Ao Embargante em contraditório acerca dos novos documentos.