TJRJ - 0035411-62.2024.8.19.0001

1.

RELATÓRIO Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por PROJEMAR SOCIEDADE ANONIMA ESTUDOS E PROJETOS DE ENGENHARIA em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, em que pede a extinção fiscal nº 0194258-70.2021.8.19.0001.

Aduz que: (1) a Execução Fiscal nº 0194258-70.2021.8.19.0001 (doc. 02) foi ajuizada pelo Município do Rio de Janeiro em face da ora Embargante, para a cobrança de créditos tributários, formalizados no Auto de Infração nº 301.136; (2) segundo o lançamento fiscal, o Embargante teria deixado de recolher ISS incidente sobre (i) serviço de elaboração de plano diretor relacionado com serviço de engenharia no período descontínuo de outubro de 2014 a junho de 2016; (ii) serviço relacionado a software no período descontínuo de fevereiro de 2011 a outubro de 2014 e (iii) operações com responsabilidade tributária do tomador dos serviços no período descontínuo de setembro de 2014 a abril de 2016.

Aduz que se operou a decadência em relação aos períodos de fevereiro, março e abril de 2011, uma vez que o lançamento ocorreu em 01.08.2016.

Alega que não é possível a cobrança do ISS sobre software no período autuado, de acordo com o tema 590 do STF, considerando ainda que a execução fiscal foi ajuizada apenas em 29.08.2021.

Por fim, sustenta a abusividade das multas que somam 360% do imposto.

Deferida a gratuidade de justiça à fl. 177.

Impugnação do Município às fls. 182/217.

Réplica às fls. 246/257.

Município informa às fls. 267 que não possui mais provas a produzir.

Embargante informa às fls. 272 que não possui mais provas a produzir.

MP requer documentos às fls. 278.

Documentos apresentados pela embargante às fls. 284/472.

Manifestação do Município à fl. 483.

MP se manifesta pela improcedência dos pedidos às fls. 490/495. É o relatório.

Passo a decidir. 2.

FUNDAMENTAÇÃO O feito encontra-se pronto para julgamento, não havendo pedido de provas adicionais, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Preliminarmente, mantenho a gratuidade de justiça, uma vez que a embargante comprovou suficientemente a hipossuficiência financeira.

Cinge-se a controvérsia em verificar a higidez do auto de infração nº 301.136, em especial em relação ao decurso do prazo decadencial, à incidência de ISS no período impugnado e à abusividade do valor da multa cominada.

Conforme aduzido pelo Município do Rio de Janeiro, os débitos têm três origens distintas.

O item 01 do AI deu início ao lançamento de créditos de ISS sobre serviços de engenharia não relacionados a obras de construção civil, cujos fatos geradores ocorreram entre outubro de 2014 e junho de 2016.

Os serviços foram prestados pela embargante, que emitiu nota fiscal, mas não recolheu a exação.

O item 02 do AI deu início ao lançamento de créditos de ISS sobre diversos serviços de software.

Em especial, os serviços de manutenção de licença de software, aluguel de licença de software e direito de uso de programas de computador, dentre outros, nos termos dos itens 01.05 e 01.07 do Código Tributário Municipal (CTM/RJ).

Conforme se extrai do Auto de Infração, os fatos geradores ocorreram entre fevereiro de 2011 e outubro de 2014.

Os serviços foram importados pela embargante, que, na qualidade de responsável tributária, deixou de emitir as competentes notas fiscais eletrônicas e, portanto, de recolher a exação.

Por fim, o item 03 do AI deu início ao lançamento de créditos de ISS sobre serviços operacionais diversos.

Em especial, os serviços de limpeza de imóvel, manutenção de máquinas e desenho técnico, nos termos dos itens 7.10, 14.01 e 32.01 do Código Tributário Municipal (CTM/RJ), respectivamente.

Os fatos geradores teriam ocorrido entre setembro de 2014 e abril de 2016.

Como bem ponderado pelo Município, os únicos créditos lançados em 2011 são aqueles referentes ao item 02 do AI, cujos fatos geradores ocorreram entre fevereiro de 2011 e outubro de 2014.

Assim, os presentes Embargos versam apenas sobre o item 02 e sobre a multa do item 03, do Auto de Infração nº 301.136.

Os créditos oriundos do item 01 e do principal do item 03 são, portanto, incontroversos.

Pois bem.

Passo à análise dos pontos impugnados.

A demandante sustenta que parte dos valores consubstanciados no item Auto de Infração nº 301.136 dizem respeito a fatos geradores ocorridos nos meses de fevereiro, março e abril de 2011.

Alega, assim, que quando do início da constituição dos créditos em 01/08/2016, a Fazenda já teria decaído de seu direito de lançar.

Contudo, não assiste razão à autora, uma vez que, de acordo com a súmula 555 do STJ, o autuado não efetuou o recolhimento do tributo, devendo ser aplicado o art. 173, I, do CTN.

Isso porque o § 4º do art.150 do CTN só é aplicável em casos nos quais houver a antecipação de qualquer pagamento para posterior homologação.

Razão assiste ao Município quando afirma que o termo a quo do prazo decadencial fora, portanto,01/01/2012, de modo que o termo ad quem se deu em 01/01/2017.

No mais, a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário (Súmula 622 do STJ).

No caso em tela, o contribuinte tomou ciência do auto de infração de fls. 165/168 em 02/08/2016, conforme se extrai do próprio documento.

Assim, o lançamento é plenamente tempestivo.

A segunda impugnação do autor versa sobre a incidência do ISS sobre a importação de serviços de software.

Com efeito, ao analisar as ADI's 5.659 e 1.945, o Supremo concluiu que o ISS incide tanto nos casos de software de prateleira quanto nos customizados, já que, em ambos, há prestação de serviço (artigo 156, III, da Constituição Federal).

Posteriormente, ao julgar o RE 688223, fixou-se o tema 590, firmando o entendimento de que [é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.

A Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação.

Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença.

Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc.

Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS).

Contudo, houve modulação dos efeitos da tese, sendo atribuída eficácia ex nunc, a contar de 3/3/21, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3/21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21.

Determinou-se, ainda, que ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 2/3/21, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/21, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e que, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21.

A autora não comprova o recolhimento do ICMS sobre as atividades tributadas.

Logo, não vislumbro o enquadramento do caso ora analisado com nenhuma das hipóteses de modulação de efeitos acima listadas.

Por tais razões, rejeito o pedido formulado.

Por fim, a autora impugna a incidência das multas.

O Município comprova às fls. 224/225 que, em relação ao item 01 do auto de infração, a multa foi de 50%.

Já em relação ao item 02 do auto de infração, a multa foi de 50%.

Por fim, em relação ao item 03 do auto de infração, a multa chegou a 250%.

Sobre o tema, o STF entendeu, ao julgar o tema 863 da sua repercussão geral, que até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.

Apesar do precedente ter sido formado com base em legislação federal, entendo que é possível aplicar a limitação ao caso ora analisado, em razão da similitude dos fatos.

Conforme restou estabelecido naquele julgado, as limitações qualitativas e quantitativas às sanções tributárias devem ser estabelecidas, observadas a razoabilidade e a proporcionalidade, pelo legislador complementar, consoante o art. 146, inciso III, do texto constitucional.

A finalidade seria não só conferir efetividade às normas constitucionais protetivas do sujeito passivo, mas também uniformizar o tratamento da matéria nas legislações dos diversos entes da federação.

Considerando que o Fisco não comprovou se tratar de reiteração do contribuinte, a multa punitiva aplicável ao item 3 do auto de infração nº 301.136 deve se limitar a 100% do tributo.

Ademais, destaco que por se basearem em fatos distintos, não há prejuízo na acumulação da multa moratória e da multa punitiva.

Isso porque as multas moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo, isso é, por falta de seu pagamento na época apropriada.

Já as multas de lançamento de ofício (punitivas), por seu turno, são aplicadas pela própria autoridade através de auto de infração quando verifique que o contribuinte deixou de pagar o tributo mediante omissão de receitas, geralmente associada ao descumprimento de obrigação acessória, seja a conduta do agente decorrente de culpa ( v. g. negligência inescusável ou erro material), seja qualificada em razão de dolo.

Cabe consignar que multas qualificadas (que compõem o grupo das multas de ofício) são aquelas que buscam reprimir, com maior rigor, infrações mais graves, normalmente em razão do dolo que constituiu elemento de seu pressuposto de fato .

Enquadra-se no conceito de multa qualificada aquela por meio da qual se combatem, por exemplo, a sonegação, a fraude, o conluio, a apropriação indébita e o descaminho, condutas dolosas que merecem maior atenção do legislador, pois são delitos penais.

Assim, possuindo origens diversas, não há óbice para a aplicação simultânea. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os embargos à execução para determinar tão somente a limitação de 100% da multa de ofício incidente no item 3 do auto de infração nº 301.136 (fls. 225/226).

Ante a sucumbência recíproca, condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios apurados sobre a diferença oriunda da redução da multa, corrigida monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença ( RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º.

Deixo de condenar ao reembolso de custas em virtude da gratuidade deferida.

Condeno o embargante o pagamento de 70% das custas e ao pagamento de honorários advocatícios apurados sobre o valor do crédito tributário, considerando a redução do valor da multa, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença ( RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º.

Suspendo a exigibilidade em virtude da gratuidade deferida.

Com o trânsito em julgado, traslade-se cópia da presente sentença para os autos em apenso e permanecendo inadimplido o crédito tributário, providencie, o cartório, a inclusão do presente feito no local virtual ARSJT para adoção das providências pertinentes para o prosseguimento do feito.

O embargante vem nas fls. 284/472 juntar aos autos contratos, notas fiscais e faturas das licenças de softwares adquiridos, conforme requerido no despacho de fls. 281, ressaltando que por uma questão temporal, fica clara a impossibilidade de cobrança do ISS incidente sobre o uso de software para os períodos elencados na Execução Fiscal, uma vez que são anteriores 02.03.2021, conforme decidido pelo E.

STF, entendendo a Embargante ser desnecessária a juntada das traduções juramentadas dos documentos em língua inglesa, uma vez que a data dos fatos geradores do tributo consta do próprio auto de infração. /r/r/n/nDessa forma, intime-se o Município do Rio de Janeiro e o Ministério Público para que se manifestem sobre as fls. 284/472. /r/r/n/nApós, voltem conclusos.

O embargante vem nas fls. 284/472 juntar aos autos contratos, notas fiscais e faturas das licenças de softwares adquiridos, conforme requerido no despacho de fls. 281, ressaltando que por uma questão temporal, fica clara a impossibilidade de cobrança do ISS incidente sobre o uso de software para os períodos elencados na Execução Fiscal, uma vez que são anteriores 02.03.2021, conforme decidido pelo E.

STF, entendendo a Embargante ser desnecessária a juntada das traduções juramentadas dos documentos em língua inglesa, uma vez que a data dos fatos geradores do tributo consta do próprio auto de infração. /r/r/n/nDessa forma, intime-se o Município do Rio de Janeiro e o Ministério Público para que se manifestem sobre as fls. 284/472. /r/r/n/nApós, voltem conclusos.

Ao embargante para trazer as notas fiscais e contratos empresariais, esclarecendo caso haja algum em língua estrangeira, a fim de que o Juízo analise a necessidade da tradução requerida pelo MP.

Prazo de 15 dias.