TJRJ - 0816547-44.2023.8.19.0011

*** 3VP - DIVISAO DE PROCESSAMENTO *** ------------------------- DECISÃO ------------------------- RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CÍVEL 0039746-47.2012.8.19.0001 Assunto: Classificação e/ou Preterição / Concurso Público / Edital / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO Ação: 0039746-47.2012.8.19.0001 Protocolo: 3204/2024.01006387 RECTE: BETY RIBEIRO CORREA ADVOGADO: LEONARDO DE CARVALHO BARBOZA OAB/RJ-116636 RECORRIDO: FURNAS CENTRAIS ELETRICAS S A ADVOGADO: LUIZ FELIPE CONDE OAB/RJ-087690 DECISÃO: Recurso Extraordinário Cível nº 0039746-47.2012.8.19.0001 Recorrente: BETY RIBEIRO CORREA Recorrido: FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A.

DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário tempestivo, fls. 807/824, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, interposto em face dos acórdãos da Primeira Câmara de Direito Privado, fls. 735/747 e 789/793, assim ementados: "APELAÇÃO CÍVEL.

CONURSO PÚBLICO.

FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A.

CARGO DE "PEDAGOGO - SUPORTE AO NEGÓCIO - DESENVOLVIMENTO DE PESSOAS".

AUTORA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA CADASTRO DE RESERVA PREVISTO NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZADOS.

AUSÊNCIA DE PROVA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Trata-se de apelação cível interposta da sentença que julgou improcedente o pedido deduzido pela autora, que objetivava fosse convocada e nomeada para ser empossada no cargo de "Pedagogo - Suporte ao Negócio - Desenvolvimento de Pessoas", profissional de nível superior, para o qual foi aprovada na 2ª (segunda) colocação. 2.

Oportuno ressaltar, logo de início, que para o cargo supracitado constavam previstas no polo de trabalho na cidade do Rio de Janeiro 01 (uma) vaga imediata para candidatos de ampla concorrência e 03 (três) vagas para candidatos de ampla concorrência ao cadastro de reserva.

De outro giro, sustenta a recorrente preterição em decorrência da contratação de terceirizados para o exercício desse mesmo cargo. 3.

Como cediço, os candidatos aprovados e classificados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo de serem nomeados, mas mera expectativa de direito, à exceção de situações em que seja reconhecida prática de ato maculado de ilegalidade por parte da Administração Pública tendente à subversão da regra do concurso público, prevista no art. 37, II, da CR, como nos casos de inobservância da ordem classificatória, abertura de novo concurso na vigência de concurso anterior ou irregular contratação direta de servidores para cargo que possua candidato aprovado em concurso válido. 4.

Vale dizer, a expectativa de direito à nomeação somente se convola em direito líquido e certo quando há a comprovação da necessidade de preenchimento de vaga, o que se perfaz mediante a contratação temporária reiterada de pessoal ou a terceirização do exercício das respectivas funções, em detrimento da existência de candidatos aprovados em concurso, em número igual ou superior ao da classificação da autora no certame, conforme súmula 15 do STF. 5. É pressuposto da admissão à função pública, por qualquer meio, a necessidade do serviço, e essa mesma necessidade, se demonstrada por meio das referidas contratações, converteria a simples expectativa de direito do aprovado e classificado em concurso público em direito líquido e certo à nomeação e posse, que a preterição ilegal violaria. 6.

Ressalte-se que, ainda que se admita que a ocupação precária por terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual haja candidatos aprovados em concurso público vigente, configure ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação, é necessária a prova cabal e inconteste de que há contratados exercendo as mesmas funções do cargo para que foi aprovada, ou ainda, a manutenção de funcionários terceirizados após o término do contrato, em número igual ou superior ao da classificação dos autores no certame. 7.

Contudo, a recorrente não logrou êxito em comprovar a alegada contratação irregular de terceiros para o exercício das funções inerentes ao mesmo cargo para o qual foi aprovada.

Na lista trazida com a exordial, denominada "Relação dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços à FURNAS" não consta um só trabalhador vinculado ao exercício do cargo de nível superior de pedagogo.

Outrossim, também não restou demonstrado qualquer desvio de finalidade do ato administrativo. 8.

Como bem pontuou a magistrado sentenciante, embora a apelante tenha sido aprovada em 2º (segundo) lugar, foi dentro do cadastro de reserva e, não demonstrou o surgimento de novas vagas, nem tampouco a contratação precária de terceiros para o exercício do mesmo cargo no curso da validade do certame. 9.

A autora e recorrente, portanto, não se desincumbiu de seu elementar ônus probatório, não havendo que se falar em direito subjetivo à nomeação, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência. 10.

Neste sentido, por fim, é a tese no julgamento do RE 873.311/PI (Tema 784), consolidando o entendimento no sentido de que, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro de reserva), não tem o direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos, o que, na espécie, não ocorreu.

Precedentes do TJRJ. 11.

Desprovimento do recurso." "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

MERA BUSCA DE EFEITOS INFRINGENTES.

REJEIÇÃO DO RECURSO. 1.

Os aclaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada e se destinam, precipuamente, a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, colmatar omissão e corrigir erro material existente no pronunciamento judicial, ou até mesmo suprir eventual carência de fundamentação válida, quando evidenciada as condutas descritas no parágrafo único do art. 489 do mesmo diploma legal. 2.

Na hipótese, o acórdão embargado enfrentou, examinou e decidiu a matéria posta nos autos de forma apropriada e devidamente motivada. 3.

O efeito infringente, que pode ser excepcionalmente concedido nos embargos de declaração, decorre não da mera modificação do pronunciamento judicial, mas sim, da possível omissão, contradição, obscuridade ou erro material, que leve a este resultado. 4.

Impossibilidade de rediscussão da matéria já analisada.

Ausência de caráter integrativo do recurso.

Hipótese de mero inconformismo com o resultado do julgamento colegiado.

Descabida pretensão de modificação do acórdão. 5.

Embargos de declaração rejeitados." Inconformada, em suas razões recursais, a recorrente alega violação aos artigos 5º e 37, caput e inciso II, da CF.

Aponta que a decisão recorrida é contrária aos Temas nº 161 e 784 do STF.

Contrarrazões às fls. 828/829. É o brevíssimo relatório.

A lide originária versa sobre ação ajuizada pela recorrente objetivando a nomeação e posse em concurso público.

A sentença de improcedência foi confirmada pelos acórdãos guerreados, sob os seguintes fundamentos: "(...) Oportuno ressaltar, logo de início, que para o cargo supracitado constavam previstas no pólo de trabalho na cidade do Rio de Janeiro 01 (uma) vaga imediata para candidatos de ampla concorrência e 03 (três) vagas para candidatos de ampla concorrência ao cadastro de reserva (cf.

Edital - indexador n.º 21).

De outro giro, sustenta a recorrente preterição em decorrência da contratação de terceirizados para o exercício desse mesmo cargo.

Como cediço, os candidatos aprovados e classificados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo de serem nomeados, mas mera expectativa de direito, à exceção de situações em que seja reconhecida prática de ato maculado de ilegalidade por parte da Administração Pública tendente à subversão da regra do concurso público, prevista no art. 37, II, da CR, como nos casos de inobservância da ordem classificatória, abertura de novo concurso na vigência de concurso anterior ou irregular contratação direta de servidores para cargo que possua candidato aprovado em concurso válido.

Vale dizer, a expectativa de direito à nomeação somente se convola em direito líquido e certo quando há a comprovação da necessidade de preenchimento de vaga, o que se perfaz mediante a contratação temporária reiterada de pessoal ou a terceirização do exercício das respectivas funções, em detrimento da existência de candidatos aprovados em concurso, em número igual ou superior ao da classificação da autora no certame, conforme súmula 15 do STF. É pressuposto da admissão à função pública, por qualquer meio, a necessidade do serviço, e essa mesma necessidade, se demonstrada por meio das referidas contratações, converteria a simples expectativa de direito do aprovado e classificado em concurso público em direito líquido e certo à nomeação e posse, que a preterição ilegal violaria. (...) (...) Ressalte-se que, ainda que se admita que a ocupação precária por terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual haja candidatos aprovados em concurso público vigente, configure ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação, é necessária a prova cabal e inconteste de que há contratados exercendo as mesmas funções do cargo para que foi aprovada, ou ainda, a manutenção de funcionários terceirizados após o término do contrato, em número igual ou superior ao da classificação dos autores no certame.

Contudo, a recorrente não logrou êxito em comprovar a alegada contratação irregular de terceiros para o exercício das funções inerentes ao mesmo cargo para o qual foi aprovada.

Na lista trazida com a exordial (fls. 67 a 87, indexador n.º 90), denominada "Relação dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços à FURNAS" não consta um só trabalhador vinculado ao exercício do cargo de nível superior de pedagogo.

Outrossim, também não restou demonstrado qualquer desvio de finalidade do ato administrativo. (...) (...) Logo, na medida em que a autora e apelante não comprovou a alegada preterição, ou seja, a contratação temporária de empregados para ocupação do mesmo cargo ao qual foi aprovada para cadastro de reserva, tem-se que ela não se desincumbiu de seu elementar ônus probatório, não havendo falar-se em direito subjetivo à nomeação e posse, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência.

Neste sentido, por fim, é a tese no julgamento do RE 873.311/PI, consolidando o entendimento no sentido de que, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro de reserva), não tem o direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos, o que, na espécie, não ocorreu. (...)" (Fls. 735/747) "(...) Na hipótese dos autos, a decisão colegiada recorrida examinou de forma apropriada e devidamente motivada a matéria posta nos autos, havendo nítida intenção da embargante, outrora apelante, na reforma do julgado, inexistindo, porém, contradição, obscuridade, omissão ou erro material no julgado.

Conforme visto, os candidatos aprovados e classificados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo de serem nomeados, mas mera expectativa de direito, à exceção de situações em que seja reconhecida prática de ato maculado de ilegalidade por parte da Administração Pública tendente à subversão da regra do concurso públicos, prevista no art. 37, II, da C.R.F.B., como nos casos de inobservância da ordem classificatória, abertura de novo concurso na vigência de concurso anterior ou irregular contratação direta de servidores para cargo que possua candidato aprovado em concurso válido.

Ademais, com análise dos autos, constatou-se que a embargante não logrou êxito em comprovar a alegada contratação irregular de terceirizados para o exercício das funções inerentes ao mesmo cargo para o qual foi aprovada.

Na lista trazida com a exordial (fls. 67 a 87, indexador n.º 90), a denominada "Relação dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços à Furnas" não consta um só trabalhador vinculado ao exercício do cargo de nível superior de pedagogo. (...) (...) Não se desconhece a existência de precedentes desta egrégia Corte de Justiça favoráveis a determinados candidatos aprovados para cargos públicos na FURNAS (embargada), porém a específica hipótese dos autos não atraiu a aplicação de tais precedentes, mas, sim, a de outros assemelhados, colacionados à fundamentação do acórdão embargado, bem como a observância do Tema n.º 784-STF. (...)" (Fls. 789/793) O recurso não terá seguimento.

O decisum concluiu que a recorrente foi aprovada como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro de reserva), não possuindo, portanto, direito subjetivo à nomeação.

Asseverou, ainda, que "a recorrente não logrou êxito em comprovar a alegada contratação irregular de terceiros para o exercício das funções inerentes ao mesmo cargo para o qual foi aprovada.

Na lista trazida com a exordial (fls. 67 a 87, indexador n.º 90), denominada "Relação dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços à FURNAS" não consta um só trabalhador vinculado ao exercício do cargo de nível superior de pedagogo." (Fl. 742) Acrescentou, que "também não restou demonstrado qualquer desvio de finalidade do ato administrativo." (Fl. 743), além de apontar que "a autora e apelante não comprovou a alegada preterição, ou seja, a contratação temporária de empregados para ocupação do mesmo cargo ao qual foi aprovada para cadastro de reserva, tem-se que ela não se desincumbiu de seu elementar ônus probatório, não havendo falar-se em direito subjetivo à nomeação e posse, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência." (Fl. 743) Como visto, concluiu, à luz da prova dos autos, insuscetível de revisão em sede recursal excepcional, que não houve preterição alguma da recorrente no preenchimento de vagas.

Sendo assim, tem aplicação aqui o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 784: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (Tema 784) Quanto às demais alegações, nota-se que a recorrente pretende a revisão do julgado com o reexame e nova valoração do contexto fático-probatório presente nos autos, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.

Impositiva, no caso concreto, a aplicação do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".

Nesse caminhar, confira-se: "EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário.

Direito administrativo.

Concurso público.

Direito à nomeação.

Candidatos aprovados fora do número de vagas.

Cadastro de reserva.

Surgimento de novas vagas.

Preterição não comprovada.

Fatos e provas.

Reexame.

Impossibilidade.

Precedentes. 1.

O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, Rel.

Min.

Luiz Fux, no qual se discutiu a "existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame".

No caso dos autos, conforme decidido pelo Tribunal a Quo, o direito de nomeação decorreria da exceção prevista no item III da tese firmada no referido julgamento, in verbis: "iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 2.

A questão relativa à ocorrência de preterição dos candidatos, no caso concreto demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3.

Agravo regimental não provido. (RE 1392863 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-02-2023 PUBLIC 24-02-2023)" À vista do exposto, em estrita observância ao disposto no art. 1.030, I do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, à luz do Tema no 784 do STF, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Rio de Janeiro, 11 de abril de 2025.

Desembargador HELENO NUNES Terceiro Vice-Presidente Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Gabinete da Terceira Vice-Presidência _______________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________________ Av.

Erasmo Braga, 115 -11º andar - Lâmina II - Centro - Rio de Janeiro/RJ - CEP 20020-903 - Tel.: + 55 21 3133-4103 - e-mail: [email protected]