TJRJ - 0806820-71.2024.8.19.0061

M.

D.

S.

B., menor impúbere, representada por sua genitora MARIA LUIZA DE PAULA BRUM, ajuíza ação de Obrigação de Fazer em face do MUNICÍPIO DE TERESÓPOLIS, na qual requer tutela de urgência para determinar ao Réu a disponibilizar a matrícula e vaga para a autora em creche integrante rede pública municipal ou rede conveniada, próxima à residência de sua família, tornando-a definitiva.

Requer, alternativamente, caso não seja possível a matrícula em creche de rede pública ou conveniada, a matrícula em creche particular às expensas do réu.

Alega que a autora conta com 01 ano de idade e que seus genitores não conseguem trabalhar regularmente, não tendo com quem deixar a criança.

Informa que foi solicitada a disponibilização de vaga em creche situada em local próximo à residência da família, porém não obteve êxito.

Decisão deferindo JG, determinando a citação e a intimação do Município para manifestação prévia no ID 130912065.

Inicial no ID 130759705, acompanhada dos documentos no índice 130759706/130759707.

Certidão cartorária no ID 136653307 informando o decurso do prazo sem a manifestação do réu.

Manifestação do Ministério Público pronunciando-se no sentido do deferimento da tutela de urgência no ID 37415697.

Decisão concedendo a tutela pleiteada, determinando ao Município de Teresópolis que proceda à matrícula da criança em creche da rede pública ou conveniada ou, inexistente, arque com os custos de creche particular, em local próximo à residência da família no ID 137511797.

O Município apresenta Contestação no ID 139641449, impugnando o valor da causa, entendendo como valor adequado, R$ 1.000.00 (um mil reais).

Alega que é obrigação do ente municipal em assegurar aos menores de cinco anos a matrícula em creche ou pré-escola, contudo, não possui caráter absoluto, uma vez que o seu exercício encontra limites fáticos e jurídicos, sobretudo de índole orçamentária.

Ressalta que o acolhimento da pretensão viola o princípio da separação dos poderes, devendo ser observado o princípio da reserva do possível.

Alega que a Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública de nº 0006575-06.2018.8.19.0061 deu parcial provimento ao recurso do Município, sendo determinado que as obrigações impostas na sentença sejam cumpridas conforme o Plano Nacional de Ensino, meta I, com oferecimento de vagas, no mínimo, 50% da totalidade das crianças residentes nos limites da comarca.

Pugna pela produção de prova documental superveniente.

Manifestação da Defensoria Pública em réplica, aduzindo não possuir mais provas a produzir no ID 155208833.

Parecer final do Ministério Público, ID (155509005), pugnando pela procedência do pedido, com a confirmação da tutela de urgência, já concedida. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

O feito encontra-se maduro para sentença, posto que, não há necessidade de outras provas a serem produzidas em audiência, cabendo o julgamento da presente, na forma do art. 355, I do CPC.

Com relação a impugnação ao valor da causa em contestação mencionando o Município repercussões em muitas searas, inclusive para efeitos de sucumbência, é de se ressaltar que o valor fixado pelo autorde R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende ao critério de razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que o processo defende o direito fundamental social do autor, menor de idade, de ser matriculado em creche pública situada próxima à sua residência, ressaltando abaixo jurisprudência neste sentido, razão pela qual afasto a sobredita preliminar, ficando mantido o valor dado à causa pela parte autora.

Nesse sentido: “0070267-96.2017.8.19.0001 – APELAÇÃO - Des(a).

MARIO ASSIS GONÇALVES - Julgamento: 23/10/2019 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - Apelação.

Obrigação de fazer.

Cumprimento individual de sentença coletiva.

Matrícula em creche.

Honorários advocatícios.

Defensoria Pública.

Município.

Cabimento.

Razoabilidade observada.

Recurso que se limita a discutir a verba honorária.

Cabimento de condenação em honorários advocatícios nos feitos patrocinados pela Defensoria Pública.

Nos termos dos artigos 82, § 2º e 85 do Código de Processo Civil, que adotam o princípio da sucumbência, a sentença condenará o vencido, ou seja, aquele que perdeu a demanda, a pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios ao patrono do vencedor.

Tendo a sentença condenado o apelante a realizar a matrícula do autor em creche municipal restando, portanto, vencido na demanda, impõe-se sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

No que tange ao valor da condenação o parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil determina, como regra geral, a fixação dos honorários advocatícios entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, observados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Estabelece, ainda, no § 4º, III do Código de Processo Civil que não havendo condenação ou não sendo possível apurar o valor do proveito econômico obtido, o critério a ser utilizado é o valor da causa.

O regramento quanto o arbitramento dos honorários para as causas onde a Fazenda Pública for parte está disposto no § 3º prevendo que estes serão verificados em consonância com os critérios previstos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil, anteriormente mencionados, e levarão em conta os percentuais previamente definidos em função do valor da condenação.

Sendo inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando o valor da causa for muito baixo, a fixação deverá ocorrer por apreciação equitativa (§ 8º do art. 85 do CPC), afastando-se a obrigatoriedade de observância dos referidos percentuais.

No caso em análise, a demanda diz respeito ao direito à educação, cujo proveito econômico é inestimável.

O valor da causa, por sua vez, foi estabelecido em R$ 937,00 mostrando-se irrisório qualquer percentual fixado com base em tal montante.

Deve a fixação dos honorários observar, portanto, a equidade.

O montante de R$ 500,00 fixado na sentença se mostra em harmonia com os princípios da razoabilidade, devendo ser mantido.

Recurso ao qual se nega provimento”.

No mérito, a pretensão merece ser acolhida, senão vejamos: Inicialmente cumpre ressaltar que não há violação do princípio da separação dos poderes.

Decerto, embora o Judiciário não possa invadir a discricionariedade sob pena de ferir o Princípio da separação dos poderes, temos que, nos casos, como os do presente feito, não há violação.

Com efeito, sob a ótica do direito constitucional contemporâneo, respaldado na Constituição Cidadã de 1988, alçaram os princípios o topo da normatividade nacional e, segundo eles, embora não seja o Poder Judiciário competente para apreciar o mérito administrativo, dele não prescinde a análise e aferição da razoabilidade, da legalidade, impessoalidade, da isonomia e dos demais princípios que norteiam o ato administrativo.

Não há como ignorar o não cumprimento pelos entes públicos das garantias fundamentais previstas na Constituição, sendo certo, que cabe ao Judiciário efetivar, através da tutela jurisdicional, os direitos constitucionais, seja de primeira, segunda ou terceira geração, dos cidadãos que são devidos (e não cumpridos) pelos entes públicos.

Por certo que a omissão do ente público no cumprimento de seu dever constitucional de garantir a educação as crianças não podem passar despercebida pelo Poder Judiciário, que tem a função social e constitucional de assegurar o direito a quem é de direito.

De outra forma, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o acolhimento da pretensão deduzida não afronta tal princípio, tampouco configura invasão na esfera da discricionariedade da Administração Pública, pois se limita a exercer o controle dos atos e omissões administrativas visando a dar efetivo cumprimento às garantias constitucionais e à legislação infraconstitucional.

Neste sentido: “CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS "INCOMPLETOS".

PRECEITO CONSTITUCIONAL REPRODUZIDO NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA.

EXIGIBILIDADE EM JUÍZO.

INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. 1.

O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. 2.

Menores de seis anos incompletos têm direito, com base em norma constitucional reproduzida no art. 54 do ECA (Lei 8.069/90), ao ensino fundamental. 3.

Consagrado, por um ângulo, o dever do Estado; revela-se, por outro, o direito subjetivo da criança.

Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei enquadram-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. 4.

Descabida a tese da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos.

Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, sem importância se mostra essa categorização.

Tendo em vista a explicitude do ECA, é inequívoca a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito à educação. 5.

Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica dispêndio, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes porquanto, no regime democrático e no estado de direito, o Estado soberano submete-se à própria Justiça que instituiu.

Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o Judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa da legislação. 6.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1545039/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 03/02/2016).

Não é outro a orientação da nossa Corte, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME NECESSÁRIO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CRECHE MUNICIPAL.

MATRÍCULA.

ACESSO À ESCOLA PÚBLICA.

DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO.

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1.

Impossibilidade de obstar o acesso de criança à creche municipal, em flagrante prejuízo ao seu desenvolvimento educacional, sob pena de violação ao direito à educação constitucionalmente assegurado. 2.

Tal conduta configura violação às normas constitucionais que garantem o acesso à educação e a primazia de atendimento do melhor interesse do menor. 3.

Aplicação das normas do art. 205 e 208, IV, da Constituição da República, 53 e 54 do Estado da Criança e do Adolescente e art. 11 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (nº 9.394/96). 4.

Incumbe ao ente público provar suposta insuficiência orçamentária para a manutenção de creches com oferta de vagas, a teor do disposto no art. 373, II, do NCPC, em consonância à Súmula 241 deste Tribunal. 5.

Princípio da separação dos poderes não violado. 6.

Possibilidade de aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem judicial, sendo esta medida de apoio, objetivando conferir efetividade ao comando judicial. 7.

Desprovimento do recurso” (0000791-66.2013.8.19.0047 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des(a).

ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME - Julgamento: 28/09/2016 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL). “Direito da Criança e do Adolescente.

Recusa de vaga em creche.

Direito à educação.

Tutela que deve ser garantida enquanto houver necessidade da parte autora.

Garantia constitucional de acesso à educação infantil.

Se a demanda de crianças é maior que a oferta de vagas, e se não se pode inviabilizar o adequado atendimento com a superlotação das creches, cabe à Municipalidade adotar políticas eficientes para inclusão dos menores em estabelecimento de ensino, quer destinando verbas para a construção de novas escolas, quer pagando por vagas na rede privada.

O que se revela inadmissível é deixar de prestar dever constitucional, notadamente, em se tratando de crianças cujos pais necessitam trabalhar e não têm com quem deixá-las.

Ausência de violação aos Princípios da Separação dos Poderes e da Isonomia.

Relativização do Princípio da Reserva do Possível.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

Possibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Reforma, de ofício, da sentença para condenar o Município ao pagamento da taxa judiciária, nos termos da Súmula nº 145 deste Tribunal de Justiça” (0166238-50.2013.8.19.0001 - APELAÇÃO - Des(a).

MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 16/03/2016 - QUARTA CÂMARA CÍVEL) Sabe-se que a Educação se encontra como direito social básico nos termos da Constituição Federal em seu art. 6º, sendo dever da família, sociedade e do Estado assegurar este direito com absoluta prioridade, consoante art. 227.

Impende observar que a Constituição Federal assegura à criança o acesso aos diversos níveis de ensino, prevendo: “Art. 205.

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

Por outro lado, o inciso IV do artigo 208, da Constituição Federal, nos informa que é dever do Estado a garantia de atendimento em creches e pré-escolas às crianças de zero a cinco anos de idade.

Ademais, no inciso XXV, do art. 7º e nos termos do parágrafo 1º do art. 208, o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público e subjetivo.

Ressalte-se que, ainda sob o viés constitucional, o direito subjetivo do autor se escora no Princípio da Prioridade Absoluta ao amparo dos interesses das crianças, insculpido no art. 227 da CR/88.

Não por outra razão, a Lei n° 8.069/90, preceitua a obrigação do Estado garantir proteção as crianças, assegurando-lhe todas as oportunidades e facilidades para a preservação e desenvolvimento de seu bem-estar físico, mental e social, de modo sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, com vistas ao preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho (art. 3º, 4°, 53, V e 54 IV, da Lei n° 8.069/90).

A hipótese compreende assunto apreciado no TJRJ em casos análogos, nos quais se ratifica sempre a responsabilidade do ente público em organizar e manter a rede infantil de estabelecimentos educacionais, conforme arts. 30 VI e 211, §2º, ambos da CR/88.

E, consoante §2º do art. 211 da CF, o Município deve autuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil a qual deverá ser oferecida em creches ou entidades equivalentes para as crianças de até 03 (três anos). É certo ainda que o legislador, ao assegurar ser dever do ente Municipal, o atendimento em creches, não exigiu fosse a matéria regulamentada por legislação complementar, garantido assim às crianças de zero a 5 anos, por intermédio da Constituição Federal, o atendimento em creche pré-escolar, entendimento este reconhecido reiteradamente por nossos Tribunais, constituindo assim direito subjetivo fundamental, a ser assegurado de forma universal e incondicionada.

Neste diapasão pueril a alegação de que somente é direito subjetivo em relação ao ensino fundamental.

De modo que, sendo a educação um direito social, previsto constitucionalmente, deve ser assegurado com absoluta prioridade em relação às crianças e adolescentes, incumbindo ao Poder Público a responsabilidade dessa garantia, portanto a obrigatoriedade de matrícula não é somente a partir dos 04 (quatro) anos de idade, como alega o réu.

Ressalte-se que a legislação específica Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 4º reza que é dever de o poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (...) à educação.

No art. 53 consta que tem a criança e o adolescente o direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurada o acesso à escola pública próxima de sua residência.

E, no inciso IV do artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ser dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente o atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos de idade.

Segundo a redação da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei nº 9.394/96, a educação escolar é composta pela Educação Básica, a qual é formada pela Educação Infantil, Ensino Fundamental e Ensino Médio; e Educação Superior.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional dispõe em seu art. 29 que: “ A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade.

Já o art. 30 dispõe que a mesma deve ser ofertada em creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade, e em pré-escolas, para as crianças de quatro a cinco de idade.

Art. 30 in verbis: “Art. 30.

A educação infantil será oferecida em: I – creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II – pré-escolas, para crianças de quatro a seis anos de idade”.

No mesmo sentido, dispõe o art.11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional: "Art. 11.

Os Municípios incumbir-se-ão de: (...) V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino." Assim, a educação básica constitui um mínimo existencial, um direito público subjetivo, exigível judicialmente, necessário à vivência digna humana, principalmente quando tratar-se de educação da criança e do adolescente, que são portadores de proteção integral e prioridade absoluta.

Nesse passo, é inaceitável que as crianças fiquem impossibilitadas do exercício do seu direito subjetivo à educação, enquanto permanecem, indefinidamente, aguardando em lista de espera vagas a serem fornecidas pela rede pública de ensino, quando, na realidade, deve-se priorizar tal direito, assim, sem razão o réu quando sustenta a necessidade de se observar a lista de espera.

Por óbvio, se a demanda das crianças é superior à oferta de vagas, deve o ente público adotar políticas mais eficientes para a inserção de menores, destinando verbas para a construção de mais creches, principalmente quando se trata de crianças cujos pais necessitam trabalhar para o sustento da família, sendo, pois, imprescindível a disponibilização da vaga.

A hipótese em tela já foi apreciada pelo E.

STJ como se observa dos seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL.1.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4º, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria. 3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança.

Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nascondições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" (REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). 4.

A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar. 5.

No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades.

Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche. 6.

Recurso especial provido. (REsp 510598/SP; Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; SEGUNDA TURMA; 17/04/2007; DJ 13.02.2008).

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL.

DEVER DO ESTADO. 1.

Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal.

O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1º grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2.

Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo.

Precedentes do STJ e do STF. 4.

Recurso Especial provido. (REsp 511.645/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 27/08/2009).

No que se refere a falta de recursos, a doutrina propõe a aplicação do método de ponderação, pelo qual a prestação pleiteada pelos cidadãos deve estar cingida àquilo que se pode razoavelmente exigir do Poder Público.

Segunda tal doutrina, impende reconhecer que o direito a um mínimo vital, à educação escolar, à assistência médica, à formação profissional, deve ter a efetivação garantida pelo Poder Público, por conta de que é mínimo o conflito com os demais princípios constitucionais, competindo ao Judiciário assegurá-lo.

Eventuais problemas orçamentários não podem obstaculizar a implementação do direito previsto constitucionalmente, sendo certo que as despesas já integram ou deveriam integrar os orçamentos públicos.

Se tal não ocorre, tal fato só demonstra a desídia do Estado lato sensu pela falta de inclusão destes gastos no orçamento.

E, como dito, a educação básica por integrar o rol do mínimo existencial, não pode ser alvo de limitações orçamentárias, mas ter garantia ampla e irrestrita de acesso a tal direito, não devendo sofrer limitação por atos da Administração Pública.

No confronto entre o mínimo existencial e a reserva do possível, mister alcançar, no caso concreto, a preservação do primeiro, não podendo sofrer incidência da reserva do possível.

Outrossim, a reserva do possível não pode servir de escusa ao cumprimento de mandamento fundado em sede constitucional, notadamente quando acarretar a supressão de direitos fundamentais, em atenção ao mínimo existencial e ao postulado da dignidade da pessoa humana.

Ademais, quanto à reserva do possível, deve provar o réu a impossibilidade ou dificuldade extrema em fornecer a creche, o que não restou comprovado nos autos.

A propósito, a Súmula 241 deste TJRJ: “Cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento à reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas pela Constituição. ” Acresça-se que, quanto a lei 13.005/2014, cabe salientar que se trata de demanda individual não sendo possível deduzir se o autor está incluído no quantitativo de 50%, conforme previsto no art. 1º c/c Anexo- Meta 1 da referida Lei.

Destarte, em 22/09/2022, houve o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário (RE) 1008166, leading case do Tema de repercussão geral nº 548, tendo sido fixada a seguinte tese: "1.

A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2.

A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos).

Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3.

O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica".

Como se observa, o Pretório Excelso entendeu que eventual pedido administrativo ou eventuais restrições orçamentárias do ente público não poderiam, com base no Princípio da Reserva do Possível, justificar o descumprimento dos comandos constitucionais e infraconstitucionais.

Baseando-se no fato de que o direito à educação é direito fundamental social de eficácia plena, não cabe ao administrador discricionariedade quanto à sua efetivação, devendo o Poder Público garantir acesso à educação em todas as fases da educação infantil e não só ao ensino fundamental e médio.

Importante ressaltar que na tese firmada, decidiu-se por não constar nenhuma condicionante, deixando claro o caráter universal do direito em comento, por visar o pleno desenvolvimento das crianças e a proteção da infância.

Assim, embora seja legítima a criação de atos administrativos visando ordenar e regular a matrícula das crianças em creches, como por exemplo a lista de espera, não podem justificar o descumprimento dos comandos constitucionais e infraconstitucionais, de modo a privar os demais do seu direito à educação constitucionalmente garantido.

Com efeito, no caso em tela, não há elementos concretos capazes de demonstrar a existência de barreiras intransponíveis à consecução do comando jurisdicional.

No Superior Tribunal de Justiça, destacam-se os seguintes precedentes sobre a matéria: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS.

DIREITO SUBJETIVO.

RESERVA DO POSSÍVEL.

TEORIZAÇÃO E CABIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA.

ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA.PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL.

ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO.

PRECEDENTES DO STF E STJ.1.

A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185).

Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.2.

Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez.

Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade.

Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3.

Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão.

Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada.

A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. 4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas.

Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários.

Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria.

O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele.

Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais.

Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc.

Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria.

Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia. 5.

Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais ão é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política.

Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador.

Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6.

O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver.

O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.7.

Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação.

O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da ação e do discurso, programar a vida em sociedade. 8.

A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar.

No espaço público, em que se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.9.

Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade.

No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola.

Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial.

Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel.Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel.

Min.

Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10.

Porém, é preciso fazer uma ressalva no sentido de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas.Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária.

Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.11.

Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social.

No caso dos autos, não houve essa demonstração.

Precedente: REsp 764.085/PR, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015). "RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. 1.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4º, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria. 3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança.

Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" (REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). 4.

A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar. 5.

No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades.

Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche. 6.

Recurso especial provido." (REsp 510.598/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 13/02/2008, p. 148). É importante destacar que no caso de ausência de vagas em creche pública ou conveniada, a matrícula da criança deve ser realizada em unidade infantil particular, observando-se, em qualquer caso, a proximidade da residência familiar, às expensas do ente municipal, em respeito ao direito constitucional da criança à educação, haja vista a necessidade de priorizar o interesse superior da criança para efeito de seu desenvolvimento integral (art. 208, IV e 227, da CRFB/88 e 3º, 15 e 53, V, da lei nº 8069/90).

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

MUNICÍPIO DE RESENDE.

MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE MUNICIPAL PRÓXIMA À RESIDENCIA.

DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO AO ENSINO FUNDAMENTAL.

DEVER DO MUNICÍPIO DE PRESTAR EDUCAÇÃO INFANTIL.

PROTEÇÃO INTEGRAL.

PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANÇA.

VALOR DOS HONORÁRIOS DEVIDOS PELO MUNICÍPIO QUE COMPORTA REDUÇÃO.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

O direito subjetivo da criança à creche deve ser garantido com absoluta prioridade, por força do disposto na CF (artigos 208 e 211, §2º), no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e na Lei nº 9.394/96 (art. 11, V) e em atendimento ao princípio da proteção integral (artigo 227 da CF).

Dever constitucional da edilidade de garantir a educação através de oferta regular de serviços educacionais.

O direito constitucional do infante de família hipossuficiente cuja mãe trabalha à matrícula em unidade pública próxima à residência ou em creche particular em caso de falta de vaga não pode ser obstado sob o fundamento da isonomia.

Honorários de sucumbência devidos pela edilidade fixados em valor que comporta redução, diante da pouca complexidade da matéria e do baixo valor atribuído à causa.

Conhecimento e parcial provimento do recurso. (0802004-65.2022.8.19.0045 - APELAÇÃO.

Des(a).

ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 19/07/2023 - SEXTA CÂMARA CÍVEL) Apelação cível.

Direito constitucional e processual civil.

Direito à educação.

Ação de obrigação de fazer ajuizada em face da Fundação Municipal de Educação de Niterói, objetivando a matrícula do autor em creche próxima à sua residência.

Tutela de urgência deferida.

Sentença de parcial procedência.

Irresignação da Fundação e do Ministério Público.

Pleito alternativo para que a matrícula da criança seja realizada em unidade de educação infantil particular, às expensas do ente municipal, se necessário, que deve ser acolhido.

Aplicação da multa fixada pelo descumprimento da liminar que se impõe.

Incidência dos artigos 6º, 208 e 227 da CRFB, do artigo 53, V e 54, IV da Lei 8.069/90 e artigo 4º, Inciso II, da Lei nº. 9.394/96.

Ausência de perda de objeto.

Taxa judiciária devida.

Redução do valor dos honorários de sucumbência devidos à Defensoria Pública estadual.

Fixação por equidade.

Artigo 85, § 8º, do CPC.

Recurso da ré parcialmente provido.

Provimento do recurso do MPRJ. (0800159-64.2021.8.19.0002 - APELAÇÃO.

Des(a).

MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 25/05/2023 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL) No caso em concreto, a parte autora possui idade inferior a cinco anos, portanto, se enquadra nos critérios legais, sendo certo que seus genitores necessitam trabalhar.

Neste sentido: “Apelações cíveis.

Direito Constitucional.

Estatuto da criança e do adolescente.

Ação obrigacional com pedido de tutela antecipada.

Matrícula em creche municipal.

Sentença de parcial procedência.

Recurso Ministerial e do Ente Municipal.

Pequeno ajuste no decisum para assegurar o acolhimento da pretensão principal de efetivar a matrícula do autor na rede de ensino municipal, ou particular conveniada, no horário integral em relação à Educação Infantil, próxima ao seu endereço residencial, sem vinculação específica a qualquer das unidades indicadas na inicial, na medida em que o Município deve considerar outros elementos para concessão da vaga, como a capacidade de absorver a demanda na região, sem prejudicar a qualidade de ensino.

Correta a condenação do réu ao recolhimento da Taxa Judiciária.

Inteligência do verbete sumular nº 145 deste TJRJ e do Enunciado 42º do FETJ.

Redução da condenação ao pagamento de honorários para o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) na correta aplicação do art. 85, §8°, do CPC/15, em função da baixa complexidade e da possibilidade de efeito multiplicador da demanda.

Parcial provimento de ambos os recursos” (0002301-11.2020.8.19.0002 – APELAÇÃO -Des(a).

CRISTINA SERRA FEIJO - Julgamento: 01/09/2022 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO.

DEMANDANTE, MENOR INCAPAZ, QUE PRETENDE SUA MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE MUNICIPAL PRÓXIMO A SUA RESIDÊNCIA, INDICANDO UNIDADE ESPECÍFICA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL PARA QUE A MATRÍCULA SEJA REALIZADA EM ESTABELECIMENTO PRÓXIMO E NÃO NA UNIDADE DECLINADA PELO REQUERENTE.

IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR.

GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO AO ENSINO OBRIGATÓRIO E GRATUITO CARACTERIZADO COMO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO.

AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL QUE POSSIBILITE A ESCOLHA DE UNIDADE EDUCACIONAL ESPÉCIFICA PELO ALUNO.

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU EM SINTONIA COM OS ARTIGOS 53, INC.V, DA LEI 8.069/90 E 54, § 1º DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, BEM COMO JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTA CORTE.

MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA QUE NÃO MERECE PROSPERAR, UMA VEZ QUE O VALOR FIXADO OBSERVA DEVIDAMENTE OS PARÂMETROS PREVISTOS NO ART. 85, §§2.º E 8.º DO CPC, CONSIDERANDO A BAIXA COMPLEXIDADE DA DEMANDA E A MASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DESSA NATUREZA.

DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (0008607-57.2020.8.19.0014 – APELAÇÃO Des(a).

MARIA DA GLORIA OLIVEIRA BANDEIRA DE MELLO - Julgamento: 26/05/2022 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) Por fim, no tocante à condenação do réu em honorários advocatícios, é de se destacar que a fixação de tais honorários decorre da sucumbência, nos termos do art. 85, parágrafo 4º, do NCPC, sendo devida ao Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública, conforme orientação do verbete nº 221, da Súmula do TJRJ, senão vejamos: "Os municípios e as fundações autárquicas municipais respondem pela verba honorária devida ao Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública, em caso de sucumbência".

Referência: Processo Administrativo nº. 0013675-45.2011.8.19.0000 - julgamento em 22/11/2010 - Relator: Desembargadora Leila Mariano.

Votação unânime.

Neste sentido: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE INTEGRANTE DA REDE PÚBLICA.

HONORÁRIOS EM FAVOR DO CEJUR-DPGE QUE MERECEM MAJORAÇÃO PARA O MONTANTE DE R$600,00 (SEISCENTOS REAIS), EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NA JURISPRUDÊNCIA.

PROVIMENTO DO RECURSO”. (0002475-81.2020.8.19.0014 – APELAÇÃO / Des(a).

LUIZ FELIPE MIRANDA DE MEDEIROS FRANCISCO - Julgamento: 01/09/2022 - NONA CÂMARA CÍVEL) “Apelação Cível.

Direito Processual Civil.

Vaga em creche.

Honorários sucumbenciais.

Aplicação do Tema Repetitivo nº 1.076 do Superior Tribunal de Justiça.

Possibilidade de fixação da verba por apreciação equitativa quando o proveito econômico for inestimável.

Arbitramento adequado, de acordo com o baixo grau de dificuldade da lide muitas vezes repetida pela Defensoria Pública.

Isenção de ambos os réus ao pagamento das custas processuais prevista no artigo 17, inciso IX, da Lei Estadual nº 3.350/99, afastada a hipótese de reembolso, por ser a autora beneficiária da gratuidade de Justiça.

Taxa Judiciária que, entretanto, é devida pelo Município na qualidade de réu, considerada a isenção prevista no artigo 115 do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro somente quando o Município atua como autor.

Súmula nº 145 deste Tribunal de Justiça e Enunciado nº 42 do FETJ.

Fixação de honorários recursais.

Desprovimento de ambos os recursos”. (0009412-10.2020.8.19.0014 – APELAÇÃO / Des(a).

MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 24/08/2022 - QUARTA CÂMARA CÍVEL) Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, tornando definitiva a tutela concedida para condenar o réu a proceder a matrícula da criança M.

D.

S.

B., em creche integrante da rede pública ou conveniada ao Município, ou, inexistente, arque com os custos de creche particular, situada próximo à residência da família, na Rua Manoel Carreiro de Mello, nº 410, bairro São Pedro, Teresópolis (RJ), CEP 25.956-080.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, em consonância ao art. 85, §§ 2º e 3º, I do CPC.

Sem custas judiciais, ante a isenção legal prevista no artigo 17, IX e §1º da Lei Estadual nº 3.350/99.

No entanto, condeno o réu ao pagamento da taxa judiciária (Enunciado 42 do FETJ e verbete n.º 145 da Súmula do TJRJ).

No que diz respeito à correção monetária e juros de mora nas condenações em face da Fazenda Pública, deverá ser observado o artigo 1º-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, aplicando-se, ainda, a orientação firmada pelo STF (Tema n° 810) e o STJ (Tema n° 905) até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da EC n° 113/21, deverá ser observada apenas a taxa SELIC, para fins de atualização monetária e juros moratórios, até o efetivo pagamento.

Deixo de determinar a remessa necessária, uma vez que o presente feito se insere na hipótese do art. 496, § 3º, inciso III, do CPC.

Em havendo recurso, após as contrarrazões, abra-se vista ao MP.

P.I.